一、实际施工人概念的提出

（一）概念提出的现实背景

2000 年后建筑业快速扩张与市场秩序失范形成尖锐矛盾：一方面，非法转包、违法分包、挂靠成为行业顽疾，形成 “名义承包人收管理费、实际施工人无资质施工” 的畸形生态，实际施工人因合同无效难以通过合法途径主张工程款；另一方面，农民工权益保障体系薄弱，2004 年建筑领域欠薪案件占劳动争议总数的 37%，工程款拖欠直接引发大规模欠薪，成为社会稳定隐患。双重乱象倒逼司法突破传统规则，实际施工人概念应运而生。

（二）制度设计的核心目标

《2004 年解释》创设该制度的核心是实现双重平衡：其一，突破合同相对性，为无效合同中实际投入资金、材料、劳力的施工主体提供权利出口，避免 “施工者无救济” 的实质不公；其二，构建农民工工资保障兜底机制，通过打通 “实际施工人 — 发包人” 主张路径，确保工程款优先用于支付工资。

二、实际施工人制度的司法实践发展：从宽松到规范的演进

（一）宽松认定阶段：权益优先下的扩张适用

此阶段以保护农民工权益为首要目标，形成三大扩张性裁判规则：一是主体范围宽泛化，法院将转包人、违法分包人、挂靠人甚至劳务班组负责人均纳入范畴；二是突破相对性常态化，法院对发包人欠付工程款的举证要求宽松，甚至主动调取结算资料；三是地方规则差异化，如 2015 年四川高院虽提出 “资金、材料、劳力投入” 要件，但实践中 “劳力优先” 与 “资金优先” 认定标准并存，同案不同判突出。

（二）初步规范阶段：防止滥用的限制尝试

随着虚假诉讼、多层主张等乱象凸显，最高法通过典型案例收紧实际施工人认定标准：如(2018) 最高法民申 5741 号裁定明确 “无效合同 + 实际施工” 双重认定要件，排除合法分包人；同时限制挂靠人起诉条件，要求证明发包人明知挂靠事实；强化实质审查，对仅提供劳务者不予认定，引导其通过劳动争议程序维权。

三、2021 年《新解释一》的系统性限缩

2021 年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《新解释一》）标志着实际施工人制度从 “权益优先” 转向 “平衡保护”，实现三重核心变革。

（一）主体范围的刚性限缩：根据最高法民一庭法官会议纪要，实际施工人仅限定为 “转包合同承包人” 和 “违法分包合同承包人”，明确排除三类主体：挂靠人需通过代位权或事实合同主张权利；多层转分包末端施工人不得跨越层级起诉，只能向其上手主张权利；劳务承包人被归入劳动关系范畴，排除于制度之外。

（二）认定标准的精细化构建：实践中形成 “三要件 + 一排除” 标准：需基于无效合同、实际完成施工（需提供资金投入、施工管理、质量责任等完整证据链）、独立承担经营风险，排除内部承包人等关联主体。同时强化举证责任，实际施工人需自行证明施工事实、价款数额及发包人欠付情况。

（三）发包人责任的三重边界：《新解释一》第四十三条明确，发包人仅指建设单位，排除总承包人等中间主体；案件审理中必须追加转包人为第三人查清事实；判决需明确欠付具体数额，禁止笼统表述，避免执行争议。

四、2025 年《解释二（征求意见稿）》的彻底限缩：回归合同相对性

2025 年 11 月最高法发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (二)(征求意见稿)》（下称《2025 征求意见稿》）第七条堪称制度演进的 “分水岭”，其明确规定 “接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持”，标志着实际施工人权利主张的彻底限缩。

（一）条款内涵的解析

“无合同关系” 的刚性界定：不同于 2021 年《新解释一》允许直接起诉发包人（需查明欠付数额），《2025 征求意见稿》彻底切断非直接合同关系的权利路径。此处 “无合同关系” 不仅指实际施工人与发包人无书面合同，还包括不存在事实合同关系 —— 即使实际施工人完成工程，若未与发包人形成直接合意，仍无权主张权利。这与第五条对挂靠人的规定形成呼应，仅在发包人明知挂靠时才例外支持。

“折价补偿款” 的范围限定：结合《民法典》第七百九十三条，此处 “折价补偿款” 涵盖工程价款本金及合理费用，但不包括利息、违约金等衍生权益。征求意见稿通过第十三条进一步明确，折价补偿协议仅在直接当事人间有效，排除实际施工人对发包人主张协议利益的可能。

与代位权诉讼的衔接设计：第七条并非完全剥夺救济途径，第八条同步保留代位权诉讼通道 —— 实际施工人可在转包人怠于行使到期债权时，向发包人主张代位权。但代位权需满足 “债权到期 + 怠于行使” 要件，且仅能突破一层合同关系，多层转分包中的末端施工人仍受限制。

（二）新规背后的逻辑与实践考量

遏制制度滥用的现实需求：部分主体利用突破相对性规则 “跳过” 前手直接起诉发包人，导致发包人陷入多重诉讼，交易秩序混乱。

回归合同本源的法理回归：最高法在征求意见稿说明中强调，建筑业监管体系完善后，应逐步弱化司法对合同相对性的突破。随着《保障农民工工资支付条例》等的实施，农民工工资已形成独立保障机制，无需再通过扩张实际施工人权利间接实现。

平衡各方利益的制度设计：新规通过 “禁止直接主张 + 保留代位权 + 工资例外” 的三重结构实现平衡：既防止发包人过度担责，又为实际施工人保留合法救济；同时第七条但书明确农民工工资可依据条例直接主张，避免权益真空。

（三）对司法实务的具体影响

诉讼策略的根本性调整：实际施工人起诉发包人需先确认是否存在直接合同关系，否则只能以转包人或违法分包人为被告，或在满足代位权要件时另案起诉。以多层分包为例，末端施工人需先起诉直接分包人，再通过代位权向发包人主张，诉讼周期延长。

证据标准的进一步提高：主张代位权需提供 “债权到期”（如结算协议、付款期限约定）、“怠于行使”（如转包人未起诉的证明）等证据；若主张事实合同关系，需举证发包人直接付款、参与管理等关键事实，单纯施工证据已不足以支持诉求。

争议解决的新焦点预判：“事实合同关系的认定”“代位权与直接主张的衔接”“工资与工程款的区分” 将成为新争议点。例如，实际施工人以 “发包人明知转包” 主张事实合同，需提供会议纪要、往来函件等直接证据，举证难度显著增加。

五、结语

实际施工人制度从 2004 年的 “突破相对性” 到 2025 年的 “回归本源”，折射出建筑业治理从 “权益优先” 到 “规范与公平并重” 的演进逻辑。《2025 征求意见稿》第七条的限制并非对实际施工人权益的否定，而是通过明确权利边界、规范救济路径，实现 “惩治违法转分包” 与 “维护交易秩序” 的双重目标。

对于实务从业者而言，需准确把握新规精神：实际施工人应强化合同管理与证据留存，优先通过直接合同关系主张权利；发包人需完善分包监管，避免因 “明知违法而默认” 承担额外责任。随着征求意见稿的完善与施行，实际施工人制度将更贴合建筑市场规范化需求，为行业高质量发展提供更精准的司法保障。