从建工案件代理的角度来讲，几乎所有的建工案件争议的就是结算的问题，案件代理过程中诉请的安排、鉴定的提起、法庭的裁判等等都取决于建设项目的过程把控，尤其是结算过程的发展变化。从另一方面来说，基于建设工程案件的代理，在争议冲突的环境下，也会暴露很多问题和不足，我们如何利用现实案件中反馈出来的问题指导结算工作，更是我们需要研究的。

一、基本原则

1、全流程防范

    任何阶段都是流程中的一部分，这就需要我们运用联系的逻辑审查结算问题，关注结算的条件，注意结算的过程以及结果。如果只是拘泥于结算看结算不仅不容易看清楚问题，更解决不了问题。整个结算工作取决于项目建设过程，取决于合同约定，也取决于工程量，只有把握好这些要素并在全阶段具体的工作工程中考虑终端的结算问题，才可以做到较好的结算工作。

2、增强证据意识，做到心里有底

    所有的目的需要实现都必须具备目的实现对应的条件，就好比诉讼目的实现是基于与之对应的事实与证据一样，结算工作取决于过程中基础材料的支撑，而非只是数字构成。这就要求在施工过程中具备证据意识，随时准备、收集工程量、价款以及约定的事实材料，防止结算不利的风险。尤其是实际施工人施工，合同外地量等情况，否则极其不利。

3、关注量重于关注价

    就建工案件代理的逻辑来讲，关注工程量要重于关注结算甚至关注结算，本人认为诉讼如此，非诉工作也是如此。因为工程量是构成工程的基本要素，或者是工程结算的基本要件，本所就是结算的一部分，是工程价款的基础。在同等条件下，其重要性必然高于价款内容。因为量的有无、多少直接关系基础事实问题，实务中存在很多忽视工程量的确认以及证明问题，最终实际施工无法确认，极其被动。

二、做好招投标是做好结算的先手

    在需要招标的项目中，在招投标文件中甚至在模式设计中就关注结算可能遇到的问题不仅是需要，也应当是招投标的基本要素。

1、关注投标文件的制作

      基于招投标文件的重要性，尤其在投标文件中需要细化结算的量的认定、价的确定、设计变更、签章、材差、未完工程量的结算等问题，以确保前期对结算要素固定。

2、招标工作的风险防范

尤其对于招标单位来讲，要树立重视招投标文件甚至大于合同文件的心理，防范对招标文件不作详细审查、测算、比对，规范确定附属文件内容。尤其针对结算或者司法鉴定而言，招投标文件大部分情况下直接决定着结算鉴定的方法、思路以及基础数据。

案例1：

本人处理绿化工程案件，实际施工人诉请总包单位、发包人要求承担责任，诉讼过程中导入鉴定程序。该案件由于施工人与总包之间无合同、无结算、无工程量确认，举证较为困难。最终在鉴定环节中，代理律师在确定当地定额比总标投标文件低的情况下主导最终机构按照投标文件组价鉴定，为实际施工人争取较大权益。当然此类案件中还存在很多其他细节，比如在诉讼过程中发现投标文件问题等，暂不细说。

案例2：

本人代理一发包人与总包单位建工案件，项目模式为建设移交，项目系使用国有资金项目，但该项目未履行招标程序。基于法律规定，案涉合同因未能招标而无效，基于当前司法解释以及裁判案例，在合同无效的情况下且未能形成有效结算文件的情况下，能否主张投资收益确实存在争议，本人认为严格按照规定，在合同无效的情况下，相关收益没有法律规定，在无实质性结算的情况下不应当予以支持，施工单位应当从其他角度入手更为妥当。此案例中就存在模式确定、招标程序以及结算过程中未考虑效力等问题，最终产生风险。

三、确定好合同约定，是结算的基础

   毋庸置疑，除招投标文件之外，项目合同内容直接关系结算的周期、方法等要素，在合同签署结算时需要刻意关注结算要素，包括但不限于价格形式、工程范围、进度报告、工程量确定、未完工程确定、施工依据等等。

1、结算约定需要清晰

    常理讲，结算事宜属于重大问题，约定应当问题不大，但实际案件代理过程中却问题很多。约定不清晰较为常见，如就工程量确认、未完工程量确认以及甲供材确认、甲供材暂扣多扣等问题，要么不够清晰不能实施，要么难以与施工实际匹配。

2、结算约定需要公平合理

    一个好的项目实施需要各方的共同努力，虽然站在每一方的角度需要维护自身的权益，但绝不是将对方逼入绝路，如此不仅不利于项目实施，还极可能形成矛盾，纠纷。本人代理案件过程中存在因为某些立场问题导致项目陷入僵局，项目无限期拖延，诉讼难解难分。

案例1：

本人处理一案件，系房建项目，合同签订于17年前后，在总包单位施工结束之后发包单位迟迟不配合办理结算，便拿来合同审查对方违约情形，但合同没有任何发包人延期结算的责任约定，鉴于发包人内部级别，各种汇报、定案以及审查路径，轻松拖延两三年，这就给总包单位带来极大的资金压力。

案例2：

本人处理几件总包诉请给发包人支付工程款案件，但由于工程施工未结束，作为各方代理律师，在固定总价或者单价合同项下未完工程量如何结算便争议很大，就各方立场而言，采用定额、折算等差距动辄几百上千万，虽部分省域有裁判意见，但本地尚未发布，导致争议较大，也是难解难分。但就此本人还是认为应当严格按照合同约定折算鉴定裁判，如此不合约定以及规则。但若在合同内就未完工程量结算明确约定，则就会省去大量诉累以及麻烦。

四、重视过程进度管理，防范过程影响最终结算

    重视结算工作必然不是只关注最终结算，过程进度确认同样重要，更何况项目实施过程中关注各种变更，关注过程实际等于确定结果之条件。

1、严格按照合同履行，避免合同僵局

    在合同约定清楚并制定完善的情况下，各方严格恪守合同约定也是最基本的操守。严格按照合同内的进度、变更、增量等确认固定，能够最大化降低项目成本和诉讼风险。另外基于项目周期以及实际特点，在履约过程中出现实际问题需要及时发现解决，避免履约僵局出现，造成更加不利的后果。

2、规范进度确认

整个项目是由部分组成，而工程量确认、结算工作、工程款支付也是由各个部分构成。诉讼经验告诉我们，需要切实注意进度确认以及支付工作，防范结算风险。具体包括：

第一，关注进度确认形式，区别进度工程量、进度款与最终工程量、工程量确认之不同，防止混淆；

第二，进度款认定需要严格按照施工进度、合同约定以及结算规则确定，防止进度款支付大于工程款，造成工程款倒挂。

案例1：

本人处理某发包人被实际施工人起诉案件，项目系一绿化项目，由于项目未最终结算，原审法院（本人未代理）施工人以进度款确认表起诉主张施工工程款，一审法院认可主张。二审本人参与代理，大费力气才促使案件发回。因为最终发包人结算金额2600万元，而进度款确认金额3800余万元，尚不包括养护费用等，导致裁判与审计倒挂，不仅造成损失，还面临合规风险。本案发回后尽可能促成调解或者公平鉴定，以打破进度款确认数额。

案例2：

本人近期解除一案件，发包人系某地路政公司，施工过程中由于各方面原因陷入僵局，总包单位以进度款确认为依据诉至法院，最终法院裁判以进度款金额支付。此案件看似无大问题，但后期发包人整体结算发现，前期施工进度款确认金额比结算款超出近一千万，进而诉讼返还超付工程款。此案件实际也存在进度款确认事务的问题，这就告诉我们经验常识可作参考，但切不可作为裁判以及认定逻辑，否则看似小概率的事可能会大概率出现。

五、重视工程量确认，把握结算基础

    建工实务中，在招投标以及签约过程中，各方关注的往往是价款、结算以及违约等等，但实际履约以及牵扯诉讼时工程量问题更为重要，也更为根本。所谓重要是因为业务实际即由若干工程量构成，所谓根本即为其他所有问题皆由量决定，没有量结算、造价、给付问题更是无从谈起。反过来讲，有量结算只是方法问题，大不了据实结算，没有量谈结算便没有意义。这种情形在实务中看似简单，但要在诉讼中，因为证据原因不能还原、证明的工程量很是普遍。

1、关注工程量约定

    无论哪种价格形式的建工合同，也无论相对哪一方，在招投标以及签约过程中应当刻意关注施工范围、工程量确定工作。实际施工范围、施工参照依据、图纸确定等。在施工过程中对增加工程量、减少工程量以及设计变更等也需要倍加注意，及时确认，避免在后期结算时无法认定。这里需要注意尽可能追求各方认可，如不能达到的情况下，想办法固定证据材料。

2、做好监理管理工作

    建设工程施工过程中监理工作看似并无关紧要，但诉讼过程一旦发生争议，监理直接起决定作用，所以无论发包还是总包来讲，监理工作都不可不重视，否则必然受损失。就发包人来讲，在监理合同中需要约定监理签字权限，流程以及责任，防止监理损害发包人权益或者发包人被动。贰就总包而言，施工过程中要与监理保持良好的沟通，确保监理据实固定相关技术问题。

3、不认可不意味着不承担责任

    就建工案件而言，有着一定的特殊性。就好比合同无效不一定就必然对施工人不利或者有利于发包人，相反，大部分情况下有利于施工人。就工程量的确认也是如此，尤其实际施工人案件，发包人不要认为未签订合同，没有充足证据证明工程量就掉以轻心，除应当关注一般的证据裁判逻辑之外，还应当关注此类案件的特殊性。

案例1：

本人处理一建工案件，合同形式为平方米包干价合同，最终根据实际工作量结算。但在实际施工过程中并未完全按照图纸施工，而是约定按照其他楼栋施工，导致结算之后双方对合同工程量以及未完工程量发生争议，加之施工过程中各种变更、调整也未能确认，导致僵持不下，但就此来讲，各自都面临一定风险。

案例2：

本人处理一起建工案件，系隧道工程，总包以及发包人起诉索要工程款，但除两千余万元工程款之外，还有两千万左右的签证费用。所有签证皆无发包人签章，但皆有监理单位盖章，加之大部分系塌方工程量签章，最终法庭根据监理意见认可。在事实无法查明的情况下发包人较为被动。同时另一起案件，总包起诉要求工程款，在开庭时拿出一摞签章，借由监理签章，但发包人不知情，甚为尴尬。最终发包人与监理沟通核对，监理自认部分签章不属实，最终在鉴定过程中通过现场核对重于剔除部分签章费用，才避免受损。但第二个案件系绿化工程，具有现场核实的基础，第一个案件系隧道塌方签证，根本不具备核实条件。

案例3：

本人处理的一些实际施工人案件，尤其是代理实际施工人起诉总包与发包人，工程量无各方确认文件，鉴于代理经验以及预判，落实投资、人材机以及其他付出，在基本还原的情况下法庭就会倒置举证责任，在总包单位无其他证据的情况下，基本能够认定实际施工工程量。但代理个别发包人或者分包诉总包的案件，由于不能科学合理组织证据还原施工实际，也有被驳回或者自动撤诉的情况。所以此类问题值得研究、筹划以及重视。

六、避免故意拖延结算，及时解决问题

    基于多方面原因，包括市场地位、竞争以及主体身份等关系，上游单位大部分处于强势地位。这就导致在签约、履约以及结算过程中不能平等履约，如此看似占尽便宜，但实际中也有很多颠覆性结果。故而需要维护自身利益，也要避免关系失衡，否则必然自损。

1、关注解决问题，而非利益失衡

    如前所述，尤其在工程结算过程中，以发包单位为例，要及时根据工程现状推进项目，并考虑承包人利益，关注合同尤其法律规定。实务中有很多个发包人对合同内容以及承包人结算请求置之不理，一再推脱，最终看似延缓时间，但也埋下祸患。

2、敢于及时止损，避免事态失控

无论非诉结算还是诉讼调解，实务中最乐意见到的都是精明但懂法的老板或者领导，如此易于问题解决。因为基于长期合作关系以及诉讼成本等，尤其总包分包单位不愿意打官司。但是实务中常有什么都不懂却老子天下第一的老板，想怎么办就怎么办，个性使然，最终必然会承担冲动以及不遵守规则的责任，本人遇到过很多此类情况，包括其他类型案件，在谈判和过程中当事人基于各种原因让利上千万元，但相对方不置可否，最终裁判全部责任、倒挂甚至可能承担其他责任时才后悔莫及。

案例1：

本人处理两个案件，总包单位起诉原因都是源于发包单位长期拖延或者拒绝审核进度款或者结算款，最终总包诉至法院，发包人依然消极对抗的情况下，法院直接以总包单位单方报审结算材料作为最终工程造价认定。比发包人自行结算价超出几千万，到此时才反应过来。虽以上案件在二审过程中都想办法扳回，但风险极大，应当汲取教训。

案例2：

本人处理几起实际施工人起诉总包发包案件，鉴于合作关系，实际施工人与发包人并未签订书面合同，也无其他文件确定转包事宜以及付款比例。施工人在与发包人沟通付款时一致比较被动，甚至在法庭审理过程中，施工人也愿意让渡部分比例利益调解解决，但发包人一贯的强势，一贯的不懂规则，拒绝极好的条件和机会。最终调解不能，法院直接依法按照总包投标文件鉴定造价裁判，二审依法维持。如此与前期调解金额多出上千万，由于总包其他问题，也未能认定其他费用，直接导致总包倒挂，如果总包单位系国有企业的情况下，可能还有合规风险。

七、全流程法律专业审查，促使项目合规

    一个阶段不可能解决所有阶段的问题，如果已经病入膏肓，可以说解决不了任何问题，要不出现问题就得在全阶段树立发现问题、解决问题的意识并一以贯之，看病救人如此，风险防范更是如此。要彻底解决结算的风险，就需要在招投标阶段开始做好审查工作，在签约解决做好细节把控工作，在过程中关注工程量确认、签证以及索赔，在最终结算时做好回顾、做好平衡，做好诉讼筹划。

案例1：

本人处理一相对人以实际施工人身份起诉被告要求承担之案件，为什么叫相对人是因为未招标已经进场施工，未签订合同就已经干了接近一个亿的工程量，为什么说施工人是因为起诉时主张按照实际施工人以及要求项目公司承担责任。由于后期项目发包主体转让、施工单位替换，互不相认发包承包身份。此项目前期发包单位虽不认可发包身份，但事实存在，但由于移交过程未依法按照转让要素履行，进而被诉，承担责任风险大于五十。

案例2：

本人代理一分包起诉总包临建工程案件，分包单位以合同内项目和合同外项目一并起诉至法院，本人代表总包单位应诉。但分包诉请合同内（约定据实结算）、合同外工程量、施工边界皆无实质性证据证明，相对于总包来讲，大项目也是未能实现，本来的国道项目甩线，加之经过五六年时间，也无法还原施工主体以及工程量。最后直接驳回分包诉请。无独有偶，本人代理一分包起诉总包案件诉请支付工程款，包括合同内以及合同外内容，代理总包单位，在诉讼过程中分包单位无法证明合同外工程量实际施工，加之合同内付款已经具备，最终被动撤诉。暂不论案件事实的情况下，在施工过程中需要及时留痕留证，避免结果失控。

案例3：

结算或者签章时一定要重新审视整个合作架构，本人处理一BT模式案件，总包单位诉请发包人要求支付投资收益接近一个亿，本人接触该案件时第一时间落实招标情况以及项目实施情况，最终得知项目并未招标，因为属于国有资金投资、公益项目，合同必然无效，据此情况下投资收益不在应当支持的工程款范围之内，但在去之前，发包人就总包单位请求投资收益盖章确认，最终法院以确认表为依据确认投资收益。如此就属于在确认之时未能审查合同，未能征询专业法律意见，难免造成损失以及合规风险。

八、关注结算合规，防范合规风险

     鉴于建设项目性质，尤其就国有企业来讲，结算过程如果把握不好极可能面临合规风险，如果处理不够妥当，虽自我感觉无其他违法问题，但却极易形成合规问题，可能就因为一个签章、一个不了解、一个不理睬引起。

1、避免合同僵局

就合作双方来讲，尽心尽力履约都是需要的、必需的。实务中经常有半年的项目做到七八年甚至更长，如此各方都面临巨大的损失，能少损失就是最好了，有利润更是痴心妄想，如此，也面临巨大的风险。本人了解一隧道项目，由于系涉军隧道，本来计划半个月的工期干了八年之久还未结束，最终直接受到军方等关注，后果极其严重。

2、防止工程款倒挂

    无论发包人还是总包单位，在工程进度款确认以及支付过程中一定要严格审查，恪守约定，防止超付倒挂。在进度款确认过程中切不可随意，而应当考虑项目整体结算逻辑，预留空间。总包单位与分包单位签约以及履约过程中要严格审视其与发包合同文件，确保分包合同可控且预留部分空间。

案例1：

本人处理污水处理厂案件，总包单位诉请发包人工程款，项目合同工期为11年至13年，但实际合同内工程施工至19年，且仍然不具备验收条件，也可以说截至当前尚未竣工验收。其他不论的情况下，就窝工损失一项严格算来不仅消化项目利润，也超过整体工程造价。如此解决在于发包单位管理混乱，毫无责任心等，本人认为完全符合渎职要件。

案例2：

本人接触一社会资本项目，总包将项目承接后便全部分包给某分包单位，最终由于项目款项支付问题，分包将发包人诉请法院，诉请金额超过总包与发包人金额近两亿。最终法庭支持诉请。此类案件尤其实际施工人案件不胜枚举。其根本原因在于实际施工人虽然可以突破相对性要求发包人承担责任，但是其不受总包与发包人合同之约束。实务中基于矛盾处理、诉讼先后、案件主次等原因，极易出现总包甚至发包倒挂的情形。就好比实际施工人起诉案件，若以定额造价则总包大概率倒挂，若发包人不有效答辩或者分主次，可能发包人支付金额大于总包合同，这里就需要提前筹划，做好选择，再不赘述。

九、提升证据意识，掌握证据能力

    证据意识是案件代理的基本素质，但相对于其他问题以及项目管理来讲，证据思维同样极其重要，不仅是预防的，也是正向的，积极的。

1、项目管理过程留痕

    鉴于项目管理的长期性、复杂性以及急迫性等特点，尤其应当关注过程中各类文件、事件、变更等问题的留痕。如此不仅是风险预防的要求，也是项目精细化管理的基本要求。

2、签章签字审慎再三

    无论在项目发展过程中的哪个角色，都要慎重对待签章问题。发包人关注过程进度报送的真实性，总包需要冷静分析，避免因为某些压力导致签章文件不利，监理单位签章更要慎重，防止被牵连、被起诉等。

3、证据收集符合诉讼水准

    证据的准备需要符合诉讼的基本标准，比如原件的留存问题，结算资料报送的回执问题，结算的效力问题等等。证据收集不能有想当然地思维，任何重要的事都需要有准备，有标准。所谓不打无准备之仗、不打无把握之仗，也是一样的道理。

案例1：

本人代理一总包、实际施工人诉请发包人建工案件，项目系绿化工程，项目所有资料内容基本与合同内容以及招投标文件吻合。但在项目勘查现场时项目人员提出有部分内容系案外人施工并已经实际支付费用，此时在形式层面较难证明，鉴于项目已经根据图纸验收，很是被动。

案例2：

本人代理另一建工案件，诉讼过程中总包单位拿出大量签证单，且未经建设单位签章认可。且根据实际，部分签证确实与实际不符。此时发包人为解决问题及时约谈监理，并告知违约以及可能的刑事风险，最终监理单位主动向法院提出部分签证单不真实，属于审核不严，如此才避免承担相关责任。当然此类问题还有较为复杂的过程无法还原的问题，如何解决就看各方的证据能力以及决心了。

十、关注司法鉴定对结算的作用力

    当前本人处理的建工案件十之八九必然导入司法鉴定程序，甚至部分案件需要鉴定多次。鉴定工作系司法程序决定建工案件的关键问题，与此相关，鉴于结算与项目的关系，鉴定问题与项目结算联系密切，互相影响。

1、掌握鉴定思路，避免矛盾

    项目结算过程中要预防好结算风险，处理好结算问题以及后期可能的结算不力、不能结算的风险，需要掌握并了解司法鉴定的逻辑。甚至有必要在此阶段征询专业鉴定机构的意见以及查询相关司法鉴定案例，如此才能最大化做到全流程的无缝衔接。

2、以鉴定为参考，作鉴定的基础

具体到操作层面，如同诉讼工作依赖于证据一样，司法鉴定工作依然依赖于鉴材证据。这就要求结算过程中养成证据思维以及习惯。即使结算推进难度大，也为司法鉴定打好基础。从另一个角度讲，在结算谈判时掌握诉讼以及鉴定的后果，进而调整谈判策略，也很重要。这里面更需要关注鉴定风险，确保过程可控。

案例1：

本人参与一建工案件代理，实际项目模式为建设加运营模式，相对总包单位来讲，其关键利益在于期后的投资收益。但后期由于履约不力导入诉讼最终解除合同，鉴定过程中法庭将项目认定为简单的建工合同纠纷，只鉴定施工费用，最终难免导致项目整体倒挂。但就当前司法实践来讲，此类项目运营收益鉴定容易，但方法如何？比例如何？责任如何？认定以及裁判难度确实较大。

案例2：

本人处理另一建工案件，履约过程中由于各种原因陷入僵局，最终解除合同，但现场交接不清晰。发包人认为由于总包原因导致项目存在大量质量问题并造成损失，基于此，案件反诉前指导发包人就质量问题、损失问题皆进行鉴定，并作出结果。最终在法庭审理阶段再将以上结果以及过程资料举证，进而促成法院导入司法鉴定程序。实际效果明显，诉讼整体变得更加主动。

案例3：

本人处理几个实际施工人起诉总包发包人案件，由于实际施工人与各方主体之间未签订书面合同、签证、工程量确认等文件，几乎没有直接关系的任何书面证据。此案件中证明实际施工人身份是难点，如何证明工程量更是难上加难。鉴于此，案件诉讼之前，建议当事人委托鉴定机构就案涉项目作出造价意见，虽然此类证据大概率其他相对人以及法庭不予认可，但把实际施工人比较零散的证据拎了起来，就现在看来，所起到的作用难以估计。这是在策略层面，尤其针对复杂大标的案件，要善于利用杠杆原理，小投入可能直接关系全局。

十一、关注结算要素，避免结算矛盾

    结算过程是关系整个项目的终局的文件材料，关系发包人的支付金额、质保金等问题，关系总包单位项目收入、工程量等问题，无论结算文件的形成还是签证确认甚至备注都需要精细化、专业化处理。

1、避免结算不清晰，避免漏项

    本人近期处理几起案件，各方规模很大，各种文件模式咬文嚼字，毫不严谨。然而结算文件却极其单薄简单，漏项、缺项也很普遍，让人好不意外。

2、避免结算忽略质量问题

    结算过程中尤其相对于建设单位来讲，一定需要就质量问题考虑并说明，避免在结算时不存在质量问题或者未提出质量问题，在结算后出现质量问题，如此互相扯皮，如果再有第三人介入，整体就变得复杂且棘手。

案例1：

本人处理一案件，在部分工程款结算时就逾期利息也作暂列，双方基本确认数额。但建设单位在备注中说明利息系暂估金额，后期审计过程中予以确定。但在审计过程中审计单位对利息是否支付提出意见，导致未能审计，最终法院诉讼过程中，各方争执不下，法院对该部分费用委托第三方审计，审计金额大于之前确认金额。如此下来由建设单位提出应当以当时确认文件为准，但诉讼程序岂能儿戏。

案例2：

本人接触另一案件，建设单位与总包单位已经结算，欠付金额约80来万，但结算之后发现质量问题，而维修费用超过五十万，质量保证金30万，双方协商不下。如此倒还简单，建设单位依然主动，但此时实际施工人提起诉讼，诉请金额80来万，要求总包承担责任，发包在未付款范围内承担责任。且总包系一建投企业，已无支付能力，此案件虽有破局之法，但解决之成本、风险以及后期损失挽回皆难以滴水不漏。

十二、关注结算时机，力求实现共赢

1、关注结算时机

项目是发展变化的，即使项目结算阶段也是。基于过程的发展变化各个主体的角色、利益点、制衡点、出发点等都会产生变化。所以结算过程中需要掌握并预判各种关系的发展变化以及关键要素，进而促成事态可控并解决。

2、结算需要实现共赢

项目合作需要以实现共赢为目的，若以单赢为目的绝不可能单赢，若以共赢为目的，还可能出现增值。当然所有的结果都建立在精细化管理的基础上。

在本人处理的案件中，凡掌握好的时机结算的，事半功倍。具体包括适时的谈判让步，诉讼过程中的调解，诉讼策略的有效推进等。另一个普遍性在于，无论合同约定还是履约过程，切不可将相对方逼入绝路或者只求对立不求统一，甚至以诉讼为目的不以解决问题为目的，如此情形，也难有最终实际取得实际利益的。