工程建设领域领域，因建设工程一般标的较大，所涉及主体关系复杂等，随着近年司法实践显示，建设工程领域涉及的刑事犯罪也在逐年增加，本文结合一起实务案例，就“承包人利用非法手段获取工程建设后，是否有权主张工程款利润”问题进行分析认定。

一、案例导入

在一起实务案例中，甲公司经过公开招投标，乙公司中标。后双方于2019年就A项目建设签订《EPC总承包合同》，合同签订后乙公司依据约定进行了项目建设。后因项目资金问题项目建设至70%停工。甲公司与乙公司就项目结算问题产生争议，甲方委托第三方审计机构予以审计。另经立案调查发现，在项目招投标阶段乙公司曾向甲公司负责人支付大额资金的事实。现双方就本项目工程造价中是否应当包含工程款利润产生争议。

二、工程利润

根据《建筑安装工程费用项目组成》第1条第1款规定：“建筑安装工程费用项目组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”前述规定内涵基本一致，即工程款的范围如上所述。

工程款利润，一般由施工企业根据自身需求并结合建筑市场实际自主确定，列入报价中。工程造价机构在确定工程款利润时，应以定额人工费或（定额人工费+定额机械费）作为计算基数，其费率根据历年工程造价积累的资料，并结合建筑市场实际确定，以单位（单项）工程测算，利润在税前建筑安装工程费的比重可按不低于5%且不高于7%的费率计算。利润应列入分部分项工程和措施项目中。

因此，对于工程款利润的计取，首先应当根据合同判断，合同有约定应当依据约定计取，合同未约定的，根据定额计取。

三、非法手段的认定

在本案中，根据已查明的事实，在项目招投标阶段乙公司曾向甲公司负责人支付大额资金，若在无合理解释的前提下，将涉嫌刑事犯罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十三条的规定了串通投标罪，但对于串通投标后实施项目所获得的利润是否属于“违法所得”，实践中具有一定的争议。

《中华人民共和国招投标法》第五条规定：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则；第三十二条规定：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。根据招投标法的规定，投标人不得与招标人串通投标，本案例中，乙公司在招投标期间内向甲公司负责人支付大额资金的事实属“非法手段”获取项目建设的行为，根据《招投标法》第五十三条的规定，乙公司因前述违法行为，《EPC总承包合同》无效，除承担行政处罚外，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、利用非法手段获取项目后，承包人是否有权主张工程利润

根据上述规定，工程款利润属于工程总造价的组成部分。本案中，乙公司通过非法手段获取工程后施工建设，审计机构在工程造价中是否应当计取该工程利润。对于乙公司的上述行为，《中华人民共和国刑法》第二百二十三条的规定了串通投标罪，但对于串通投标后实施项目所获得的利润是否属于“违法所得”，实践中具有一定的争议。

第一种观点认为，基于因串通投标行为中标的，串标后中标以及完成项目的相关利润均属“违法所得”。根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，利润应当属于工程价款的一部分。因此，本项目工程总造价中包含的工程利润应当认定为串标人中标后所获取的“违法所得”，应当予以扣除，施工方主张该部分工程款无法律依据。（2016）鲁1302刑初1883号案件中，公诉机关认定该数额据计算的方法为中标价款减去设备款等于获得不正当利益数额；（2019）鲁02刑终196号案件中，检方认为被告人因承揽此工程获取的利润也应认定为违法所得予以追缴。

第二种观点认为，刑法规定的“串通投标罪”所指代的“违法所得”仅限于在招投标过程中获得的相应不法利益，如有关招投标活动中的成本费、挂靠费、好处费、陪标费、居间费等，而不包括因中标后实施项目所获得的利润。而投标人施工后所获得的利润并非行为人通过违法犯罪活动（串通投标）直接获得的经营收益，因此不应该被认定为违法所得。

综上，对于利用非法手段获取项目后，承包人是否有权主张工程利润问题，笔者更赞同第二种观点，具体分析理由如下：

首先，施工是正常的劳动生产活动，不论投标人是否串通投标，都是以追求利润为最终目的，而最终获得利润的多少与施工方的成本管控直接相关。如果将利润简单地归为违法所得，可能出现定罪量刑失衡的现。

其次，由串通投标行为本身获得的利益才应该被认定为违法所得。如之前所述的挂靠管理费、行贿款、给予其他投标人的好处费等，而投标人施工后所获得的利润并非行为人通过违法犯罪活动（串通投标）直接获得的经营收益，因此不应该被认定为违法所得。如果将行为人施工后的利润也算成违法所得也与串通投标罪所保护的法益相违背。