《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定，实际施工人主张工程款纠纷案件中有权突破合同相对性要求发包人承担工程款支付责任。合同相对性系基本的民事交易原则，此处系法定的突破合同相对性的情形。实践中，因法律对于发包人向实际施工人承担责任的具体内涵并未明确规定，本文根据现有法律规定及各地指导意见，结合实务裁判案例进行分析，总结。

一、适用主体

《民法典》第788条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”即在《民法典》的概念体系中，发包人是特定的概念，指向建设单位。从《2020年解释》第43条规定的前后文看，发包人、转包人、违法分包人几个主体称谓是并列的，并没有在转包、分包的场合延用发包这一概念。因此，《2020年解释》第43条规定的发包人只能是指建设单位，即只有建设单位在欠付工程款的范围内承担支付责任。

二、责任性质分析

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高发[2012]245号）第19条第2款规定：“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》关于第二十三个问题之“实际施工人可以向谁主张权利”规定规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”该文件附加了合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化的前提，其默认的就是补充责任。

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中，明确指出法院依据本条规定作出生效判决后的法律效果为：实际施工人可以直接请求发包人履行生效判决所确定的债务，如果发包人在生效判决规定的期限内没有履行，可以申请人民法院强制执行。发包人履行生效裁判所确定的债务后，发包人对转包人或者违法分包人的债务以及转包人或者违法分包人对实际施工人的债务相应部分消灭。在发包人履行生效裁判所确定的债务之前，实际施工人又就同一债权请求转包人或者违法分包人履行的，人民法院不应予支持，以避免实际施工人就同一债权双重受偿。

上述观点认为，发包人在欠付转包人、违法分包人工程价款范围内向实际施工人承担责任后，则转包人或违法分包人免除相应的支付责任，即发包人是代转包人、违法分包人履行了支付义务。

三、发包人在“欠付工程款范围内承担责任”的情形

1. 承包人欠付实际施工人的工程款本金、利息、损失赔偿金等，实际施工人可以向发包人主张在欠付工程价款范围内款项性质。

观点一：实际施工人仅能主张发包人在欠付工程价款范围内对承包人欠付实际施工人工程款本金承担责任。

在(2018)最高法民申5046号案件中，法院认为，《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款不具有代位请求的性质，不能简单地理解为实际施工人是对承包人权利的承继，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任。除此，不能随意扩大该条款的适用范围。二审法院适用上述解释第二十六条，判令水旅公司（发包人）在金帆公司（承包人）实际欠付瑞银公司（实际施工人）的工程款17478615.80元向瑞银公司承担付款责任，并无明显不当，瑞银公司的再审申请理由不能成立。

观点二：对于承包人欠付的工程款利息，其不属于建设工程司法解释规定的发包人承担连带责任的范围，故对实际施工人请求发包人对承包人欠付工程款利息承担连带责任的诉讼请求不予支持。

在(2021)辽民终759号案件中，法院认为，据《建设工程司法解释》第二十六条规定，金中海公司有权作为实际施工人向土储中心（发包人）主张权利。金东海集团公司（承包人）欠付金中海公司（实际施工人）的工程款在土储中心欠付金东海集团公司工程款范围之内，故原审法院对金中海公司请求判令土储中心在欠付工程款范围内对金东海集团公司、金东海大连分公司欠付的工程款承担连带给付责任的诉讼请求予以支持。对于金东海集团公司欠付的工程款利息，其不属于建设工程司法解释规定的发包人承担连带责任的范围，故原审法院对金中海公司请求土储中心对金东海集团公司、金东海大连分公司欠付工程款利息承担连带责任的诉讼请求不予支持。

实践中存在相反观点认为，实际施工人可以主张发包人在欠付工程价款范围内对承包人欠付实际施工人工程款本金、利息承担责任。

在(2021)最高法民终983号案件中，法院认为，原《建工解释》第二十六条第二款规定的“欠付工程款”应当包括欠付工程款产生的合理利息，冷犁、蒋佳文和黄军（实际施工人）关于合川城投公司（发包人）应当支付逾期付款利息的上诉理由成立。

（二）发包人承担欠付承包人工程款责任的工程范围

观点一：发包人应在其欠付整个项目工程款范围内向实际施工人承担责任，并不加重发包人责任。

在(2014)民申字第1407号案件中，法院认为，发包人元鼎公司认为，吴某作为实际施工人所施工项目仅为隧道管理中心装饰工程，其依据《建设工程司法解释》第26条能向发包人主张的工程款也仅限于上述工程范畴，而原判决将“欠付工程款”的范围扩大为欠付三环闭合工程全部工程款的范围，适用法律错误。本院认为，元鼎公司的上述主张不能成立。…即便将一审判决中适用该司法解释第26条中的“欠付工程款”理解为欠付三环闭合工程全部工程款也不会加重元鼎公司责任承担，因为元鼎公司是建设工程的发包方，本就应在欠付三环闭合工程全部工程款范围内，对施工方承担给付工程款责任。

观点二：发包人仅在实际施工人施工范围内存在欠付承包人工程款时才向实际施工人承担责任。

在(2018)最高法民再297号案件中，法院认为，：明珠公司（发包人）除隆兴公司（实际施工人）施工的项目外，还有工程项目由远江公司（承包人）负责组织施工，明珠公司已向远江公司支付工程款1.86亿余元，超过隆兴公司与远江公司结算的总工程款5789万元。上述事实不能证明明珠公司对非隆兴公司施工的项目是否拖欠工程款以及欠款金额，亦不能证明明珠公司在隆兴公司所施工的项目上还有工程欠款，故隆兴公司要求明珠公司在拖欠工程款的范围内对远江公司欠付的工程款承担清偿责任，证据不足，不予支持。

四、总结

结合上述裁判观点，笔者认为，具体选择何种裁判观点应从委托人的立场出发具体分析：

1. 作为实际施工人，在主张工程款时建议将发包人与承包人作为共同被告进行诉讼。诉请层面，应当一并向发包人提出工程款、利息、损失赔偿金、违约金等主张。另就工程施工范围层面，不可局限于实际施工的范围，而应当就整个施工范围内发包人欠付的金额主张承担支付责任。

2. 作为发包人，对于实际施工人主张的除工程款以外的款项，应当根据合同相对性原则进行抗辩。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，本就属于创设法律，其目的是为了保护建筑工人利益，允许实际施工人向发包人主张承包人拖欠的工程款本金已经能达到此立法目的，无需再对其扩大保护。

另就承担欠付责任工程的范围而言，发包人已向承包人支付完实际施工人施工部分的工程价款，即使存在实际施工人施工部分以外的工程款发包人还没有支付，实际施工人也无权再向发包人主张。上述案例中法院认为，即使发包人已向承包人支付实际施工人施工部分的价款，发包人仍应在其欠付整个项目工程款范围内向实际施工人承担责任，原因是“不会加重发包人的民事责任”。实践中，实际施工人向发包人主张权利的依据，是其有权就其承揽工程获得工程价款，如发包人就实际施工人施工工程欠付承包人工程款，应向实际施工人承担责任。如果发包人能够证明实际施工人施工部分的工程价款已经全部支付给承包人，则发包人就该实际施工人施工部分工程的付款义务已经履行完毕，不具有向实际施工人承担责任的基础。如果发包人已向承包人支付完实际施工人施工部分的工程价款后，仍判决发包人承担支付责任，事实上产生了实际施工人代位承包人向发包人主张全部承包范围的工程价款的法律效果，但代位权行使条件相对苛刻，在代位权条件未成就、事实上实际施工人又行使了代位权的情形下，显然对于发包人不公平，且这种不公平可能对该工程项目的其他实际施工人的权利产生不利影响。因此，实际施工人向发包人主张权利的范围应限定在其施工部分发包人欠付承包人工程款范围内更为公平、合理。