在建设工程实务中，发、承包人双方在签订的建设工程施工合同中，必然约定工程的范围、工期、工程价款以及工程价款计算方式等关键性内容，但由于建设工程内容多、周期长以及建设过程中因客观原因造成的工程量变化多的特点，在双方履行合同过程中，因客观原因造成的工程量增加的情形较为普遍，在此情形下，若双方并未在施工合同中预选约定新增工程量的计价方式，则双方对于新增工程量造价的确定通常会发生较大的分歧，本文就施工过程中新增工程量的造价确定结合司法实践，作出以下讨论。

一、“量”的确定

新增工程量造价的确定有两个需要解决的问题，一是工程“量”的确定，二是工程量“价”的确定，关于量的确定方式，在实务中有大量的实践案例。

（一）法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第20条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

（二）案例导入

（2019）最高法民终1754号：未签证部分不应当计入工程造价。理由如下：未签证部分主要涉及建设工程的隐蔽部分，部分施工内容轻工学院已经给予签证。依据双方在争议产生后签订的合同专用条款第15.4条及已签证的材料，对于变更、增加的工程量应当经过监理、项目管理、跟踪审计、建设方签字才为有效签证。其次，该空白签证的施工内容，从《监理日志》上反映钢护套筒在会议上已经明确要求循环使用，损失应当系施工方自身原因而造成；帷幕注浆的工艺亦仅是做施工实验（实验部分产生费用建设方已给予签证），并未同意使用该施工工艺。部分仅有施工方和监理单位签字的签证材料，轻工学院也根据实际情况予以认可，因此仅有施工方签字的签证，不应予以认可，且施工方也未能提供证据原件证明实际用量。

（2020）最高法民申1960号：关于二审对陆通公司主张的增加施工部分的工程量及工程款未予认定是否正确的问题。本案中，陆通公司与丽达公司就案涉工程价款均以合同约定工程造价予以结算，对于商品一条街附属工程双方口头约定工程造价100万元。陆通公司主张其在此之外另行施工了相关工程并据此主张相应工程价款，但其所提交工程量增加签证单以及其自行制作的《旅游广场未签证部分》《农贸市场未签证部分》，均没有丽达公司的签字或盖章。而双方在施工过程中存在增减工程量时，对此形成的工程量增加签证单以及减少确认单上均有丽达公司工程代表的签字，说明双方在施工过程中存在增减工程量的情况时，是采取的双方签字确认的形式。根据以上事实，二审认定陆通公司不能证明上述工程量不包含在双方合同约定的工程量中或口头约定的增加工程量中，对陆通公司主张的增加施工部分的工程量及工程款未予认定，并无不当，本院予以维持。

（三）“量”确认方式

根据上述法律规定可知，在施工过程中产生新增工作量的，应以过程中双方产生的相关“签证”确定工程量，双方未形成签订的，承包人应提供证据证明新增工程量发生的理由以及范围。另外，在实践中，若发生新增工程量，但双方未形成签证的，关于新增工程量是否计入工程造价，存在两种观点。

观点一是：由于双方未形成有效的签证，且承包人不能向法庭提交相关证据证明新增工程量的发生原因系发包人要求或是因工程建设的客观情形而产生，亦不能提供相应证据证明新增工程量实际发生、存在的，不应计入工程价款。

观点二是：关于新增工程量，虽双方并未形成有效签证，但根据在案证据，可综合判断新增工程量发生原因的，应综合认定工程量发生原因以确定相关工程量是否计入工程造价，另外，关于工程量的确定，亦因以在案证据综合认定，可证明工程量实际发生的，应计入工程造价。

综合上述法律规定及司法实践案例，可看到在司法实践中，各级法院实际对于双方争议的新增工程“量”的确定，大多采取了观点二的处理，即尊重事实，依客观情况综合认定，该观点也有利于实际处理诉讼各方的纠纷，减小社会矛盾，诉讼双方也更能接受裁判结果，与立法理念较相符合。

二、“价”的确定

（一）法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第19条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。”

第32条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”

（二）案例导入

（2021）最高法民终983号：关于公厕项目费用的问题。根据查明的事实可知，公厕项目由于属于施工中增加的项目，合同没有约定计价原则，冷犁、蒋佳文和黄军亦自认没有单独举示公厕项目实际产生的工程量的证据，从而导致该部分工程款无法计算，亦不能通过司法鉴定的方式进行确定。根据举证责任分配原则，冷犁、蒋佳文和黄军应承担举证不能的法律后果。冷犁、蒋佳文和黄军举示的（2015）渝一中法民终字第06788号判决仅能证实永存建筑公司与恒协公司通过诉讼方式办理了结算，亦不能作为冷犁、蒋佳文和黄军完成公厕项目造价的依据，该甩项金额亦不应计入案涉工程建筑安装费。

（2021）最高法民再318号：院认为，案涉工程款的认定应采用《鉴定意见书》方案二，具体评判如下：

首先，本案合同外变更工程量价格的确定应当参照适用《建设工程施工合同》第一部分协议书的相关约定，而不应当参照适用《建设工程施工合同》第三部分专用条款的相关约定。经查明，凯和公司和交通运输局签订的《建设工程施工合同》由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成，该合同因王国兴挂靠凯和公司而无效，但关于工程价款的约定可予以参照。……虽然本案双方约定的合同无效，但工程价款仍可参照约定的价格予以确定。双方争议合同外增加的机械破碎石方工程属于变更工程量，其价格的确定应当参照合同第一部分协议书的相关约定。

（三）“价”的确定

根据上述法律规定可知，新增工程量“价”的确定，首先应以发、承包人双方意思表示为准，在双方可达成一致意见的情形下，应以双方意见为准，但实践中发、承包人双方往往不能就“价”的计算达成一致意见，此时，根据法律规定，应参照政府定额计算。其次，我们也看到关于具体“价”的确定方式，应需承担举证责任的相对方向法院申请司法鉴定，通过鉴定的方式确定，经法庭释明仍拒绝鉴定且根据在案证据不能确定工程造价的，应承担举证不能的责任。

综合上述法律规定及司法实践案例，可看到在司法实践中，法院对于新增工程量“价”的确定，通常会以鉴定的方式进行确定，而在鉴定的过程中，鉴定机构通常会根据案件事实及客观情况作出多种方案供法庭及当时人选择。

三、法律分析

综上，司法实践中在发生新增工程量情形下，法院在审理过程中将主要从以下几个方面按顺序确定新增工程量是否计入工程造价以及确定造价：

1.在发、承包人双方未就新增工程量形成有效签证的情形下，首先应确定新增工程量的发生原因，判断新增工程量是否取得发包人同意、是否发生设计变更所必然产生；

2.双方不能就新增工程量协商一致，也不能由在案证据综合认定的，通常由承包人向法庭提出司法鉴定申请，以此确定新增工程量的范围及造价；

3.在鉴定机构介入后，一方面，由于发、承包人双方通常就案涉主体工程签订有施工合同，施工合同中约定有工程造价的计算方式；另一方面，根据《建设工程司法解释（一）》第19条的规定，双方不能协商一致的，应以政府定额作为计算的依据。所以鉴定机构通常会作出两种造价结果，第一种造价结果参照双方签订的施工合同，第二种造价结果参照政府定额。而最终法院通常会以参照合同的造价结果确定新增工程造价。

本文也更认同参照合同计价的方式，首先政府定额通常来说实际高于市场价，而合同中关于价的约定则与市场实际价较为相符，采取该方式确定造价更符合公平原则；其次，双方已实际履行了主体工程施工合同，以该方式确定造价实际也更符合双方的实际意思表示；最后，就鉴定的实际效果来看，一方面，由于存在两种鉴定结果，参照定额计价大多高于参照合同计价，以两种方案中造价较低的结果确定工程造价，更容易得到发包人的认可；另一方面，

因双方结算时发包人处于优势地位，即使鉴定机构参照合同所做的造价也将大于双方结算时的造价，以该方式确定工程造价也不会对承包人的利益造成损失。