在工程总承包模式中，设计优化和变更是常见的现象。它们可能源于提高工程质量、降低成本、满足业主需求的变化或者应对现场施工条件的改变等多种原因。然而这些设计优化和变更并非毫无风险，可能引发系列法律问题，给总承包商和相关各方带来潜在的法律纠纷和经济损失。

一、设计优化和变更的概念及类型

设计优化通常是指在不改变工程基本功能和设计标准的前提下，通过对设计方案的改进和完善，达到提高工程质量、降低工程造价、缩短工期等目的。设计变更则是指对原设计方案的修改、补充或调整，可能涉及工程的规模、功能、结构、技术标准等方面的改变。

设计优化和变更可以分为以下几种类型，业主主导的变更：业主基于自身需求或市场变化等原因，要求对工程设计进行修改；总承包商自主提出的优化：总承包商为提高工程效益或施工便利性，主动对设计进行改进；因法律法规或标准规范的变化而产生的变更。例如，新的建筑规范出台，要求对原设计进行调整以符合新的标准。

 二、设计优化和变更的相关风险

（一）发包人对项目设计优化和变更强势干预

站在发包人的角度，其希望在合同约定的费用内（通常为固定总价合同）获得更高的建设标准，如采用性能更优越、技术指标更高的设备和材料，具有一流的工程外观质量等，但不会主动补偿费用。而作为工程总承包单位，也是设计责任承担的主体，其希望通过设计优化的手段使得项目的设计标准、经济指标更为合理，从而降低工程总承包单位的项目成本，在工程总承包合同总价的基础上以获得更高的承包利润或收益。同时，由于我国的工程总承包模式发展尚不成熟，项目管理人才缺失，目前发包人尽管以EPC模式进行发包，但大多数管理模式上仍沿用施工总承包下的模式，发包人对项目实施过多的干预。在此情形下，由于工程总承包单位与发包人的利益方向不一致，从而导致实践中工程总承包单位的设计优化将极大地受到发包人的限制。如某水源地项目，工程总承包单位通过设计优化，在满足发包人功能要求的基础上，将原方案中的两个出水口优化成一个出水口，节约投资数千万元，而工程总承包单位通过设计优化所节省的投资额理应由总承包单位享有，但发包人对此并不认可，仍主张就优化后减少的投资额从合同中扣除。

发包人的强势干预减弱了总承包人进行设计优化的积极性。目前行业主管部门未对设计优化带来的利益如何在发包方与总承包方之间进行合理分配做出明确要求。为规避项目审计风险，目前大多地区工程总承包主要采用根据初步设计图进行模拟清单编制，在清单编制说明或合同条款中约定了施工图设计完成后进行施工图预算，施工图预算作为进度款和结算的依据。工程总承包项目按实进行结算，结算价原则上不突破施工图预算价格和工程总承包合同价。然而，这种机制下，总承包单位的设计优化主要局限于施工图预算金额超合同金额的情况，在满足不突破合同价原则的前提下，设计优化工作相对较少，未能充分发挥总承包设计和施工协同的优势。

(二) 优化变更导致分包单位索赔

其一，工程总承包单位在设计阶段的图纸较为粗糙，与施工现场条件并非完全相符，工程总承包单位通常会就有关图纸进行优化，通常也会引起工程量的大幅度增加。此时如存在工程分包，对于施工分包商来讲则会形成设计变更，从而引起分包单位的巨额索赔。例如，在某污水处理厂EPC总承包项目中，工程总承包单位在签订合同时未对现场进行详细考察，以至于施工单位实际进场时发现施工场地占地面积远小于原合同文件中的面积，导致工程总承包单位重新调整设计、优化设计，而占地面积的减少导致调整方案后引起工程造价大幅度增加。同时施工分包单位的各种措施费用也呈指数型增长，最终导致工程总承包单位的承包成本大幅增加而难以向业主提出价款调整，又面临施工分包单位的各类索赔。

其二，如设计优化发生在施工阶段，则优化必然会减少施工分包合同金额，此时如果施工分包单位在已投入或计划投入一定资源的条件下，必然会引起施工分包单位的利润或其他损失，因此施工分包单位会提出因优化引起工程量减少的相关损失，从而进一步压缩了工程总承包单位的优化空间。

其三，对于边设计边施工的工程总承包项目而言，往往在施工过程中会产生大量的设计优化和变更，从而引起工程总承包单位与发包人、施工分包单位之间的争议和纠纷。例如某边设计边施工EPC项目中，由于设计时间仓促且发包人设计审核介入较晚，工程总承包单位设计图纸上未充分考虑项目所在地特殊的抗震要求，导致结构配筋率不足，但此时施工分包单位已经施工了部分结构物；工程总承包单位同意设计变更并将新设计应用到未施工的同类结构物上，但拒绝拆除已施工完毕的结构物，由此引起发包人和工程总承包单位之间的争议。而在这种情形下，若工程总承包单位同意拆除已施工的结构物，则一方面将会增加拆除费用，另一方面涉及拆除部分的重新施工，必然会增加工程量从而引起施工分包单位的索赔。

三、设计优化和变更的风险防控

结合以上论述，工程总承包单位在设计变更和设计优化时应从以下方面加强风险管理措施：

1. 建立EPC总承包管理思维。传统施工总承包模式，业主对承包人的工作进行严密的监督或控制，承包人受制于业主因素较多，大多数承包人都已经习惯了传统承包模式下的按图索骥和严密的过程控制。在业主发出指令后，无论正确性与否，承包人基本上都会按令执行。但在采用EPC总承包模式时承包人处于项目建设的核心地位，拥有项目建设的主导权。对于业主合理的指令，承包人应该采纳，按令执行；对于业主错误的指令，承包人可以通知拒绝。

2. 加强工程总承包合同的策划。在与发包人进行合同谈判时，应争取明确设计优化的利益应归属于工程总承包单位，或由双方按一定比例进行分成。同时，在合同中尽可能约定在满足发包人建设标准、规模、功能需求等前提下，发包人不应对工程总承包单位的设计优化进行干预，并限制发包人对设计优化的审批权，如发包人不同意优化的，工程总承包单位有权提出变更并要求增加合同价款。

3. 在设计阶段应就整个项目进行统筹。除了关注设计质量规范标准外，还应当重视未来施工可行性、施工工期及施工成本等经济指标，以期获得更为优化的设计，尽可能减少施工阶段的优化和变更。

4. 加强分包合同的策划。如在施工阶段可能发生设计优化的，工程总承包单位应在签订施工合同时就有关可能出现设计优化的情形和处理方式作出约定防止因优化出现施工合同的变更引起双方的争议。例如，在施工分包合同中约定施工单位提出设计优化并被采纳的，将给予施工分包单位一定的奖励措施等。