一、实际施工人的定义

根据最高人民法院的相关解释和指导，实际施工人通常是指在建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形下，实际完成了施工义务的单位或个人。他们可能是无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人，或者是没有资质借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的承包人。

二、实际施工人的特征

1. 实际施工人是实际履行承包人义务的人，可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人，即主要认定标准为是否自行筹集资金进行施工，是否自行购买材料、租赁设备等。

2. 实际施工人与发包人没有直接的合同关系或名义上的合同关系。如果实际施工人直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，而非实际施工人。

3. 实际施工人与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。即实际施工人是否组织工程管理，对工程项目是否有独立的支配权，如直接支付工人工资、购买材料等。

三、实际施工人的范围

根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》规定：“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：

（1）转包合同的承包人；

（2）违法分包合同的承包人；

（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

四、  实际施工人的认定规则

（一）实际施工人签订的合同无效（是否签订签订书面合同并不影响合同的效力）。

（2021）最高法民申4531号案中，提出观点“新东阳公司（违法分包人）给楼健江（实际施工人）支付了部分工程款。新东阳公司（违法分包人）的记账凭证中有楼健江（实际施工人）承担消防罚款、分摊招标费、交纳电费、保险费等费用的材料也证明楼健江（实际施工人）对9号楼实际施工并产生费用的事实。楼健江（实际施工人）与新东阳公司（违法分包人）虽未签订书面合同，但双方构成事实上的建设工程施工合同法律关系。楼健江是实际完成9号楼工程建设的主体，应当认定其为9号楼的实际施工人。”

（二） 实际施工人筹集资金、组织人员机械等进场施工，即投入了“人、材、机”。

（2021）最高法民申1676号案件中，法院认为， 郑某文提交《施工项目经营、管理责任承包合同》《项目安全生产目标责任书》及河南高速公司出具的情况说明来证实其为实际施工人。经审查，郑某文提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑某文的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑某文系案涉工程的实际施工人，并无不当，予以维持。

（三）与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算。

（2021）最高法民申1860号案件中，关于中豪公司和何某功谁是案涉工程的实际施工人的争议焦点，法院认为，一方面，虽中豪公司主张其系案涉工程的承包人，但其在原审中未提供对案涉工程实际施工的相关资料，就未能提供施工资料的问题其向法庭的陈述亦前后矛盾；保证金票据上虽显示该款项系中豪公司交纳，但其并不持有交款票据的原件；同时其称与何某功之间存在雇佣关系，但并未提供能够证明双方之间存在雇佣关系的任何证据，据此中豪公司主张其对案涉工程进行了施工的证据不足。另一方面，何某功实际签订案涉合同及相关协议，与实践公司（房地产开发方）进行结算，施工过程中的款项往来均在实践公司与何某功之间进行。综合上述情况，原判决认定何某功为案涉工程的实际施工人，事实依据充分，并无不妥。中豪公司认为何某功并非实际施工人的理由不能成立，不予支持。

（四）不是农民工个人、施工班组长、劳务分包企业。

（2019）最高法民申5594号案件中，法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。

五、结语

“实际施工人”作为违法情形下法律创设的概念，其根本目的在于保护农民工合法权益。在化解实际施工人相关纠纷中，应当严格恪守法律规定，结合近年来的司法裁判观点，对于实际施工人的范围界定等均呈现出限缩的趋势，故为更好保障实际施工人权益，笔者结合实践，提出以下拙见仅供参考。

1. 尽可能签订书面合同。实际施工人在承包案涉工程时，建议与转包方签订书面的建设工程施工合同，以此确认实际施工人与转包方之间成立建设工程施工合同法律关系，并明确了工程所在地、工程的施工量、工程价款、争议解决条款等双方的权利义务。在无法签订书面施工合同的情况下，鉴于建设工程施工后存在施工签证、竣工验收、工程结算、支付工程款等诸多环节，作为实际施工人需要事先保管好工程签证资料、施工会议纪要、单项工程验收记录表、竣工验收材料、工程结算资料、工程移交证明、工程款付款凭证等相关资料。同时，还需就施工过程中与转包方、工程监理、发包方等工作人员的微信聊天记录进行固定，以此证明实际施工人履行了施工义务，转包方接受了实际施工人履行的施工义务。

2. 留存完整的施工证据。如直接证明其对工程实际进行施工的工程签证、施工技术资料等证据；工程签证，当出现工程变更、工程量增加或减少、工期延误等情况时，应及时办理工程签证。施工过程中与承包人、甲方之间形成的会议纪要、工程款支付凭证、与第三方签订的材料、设备、机械等采购或租赁合同、劳务合同等。

3. 妥善确定诉讼策略。在实际施工人案件中，影响实际施工人追索工程款的因素很多，无论是接受发包方、名义承包方还是实际施工人委托参与案件的争议解决，律师都应该在全面掌握案件事实及背景的情况下，充分运用因素之间的关联关系和影响，在诉讼中提出科学合理的主张、诉求、抗辩或反诉，以最大程度维护被代理人的合法权益。如在代理实际施工人参与诉讼时，应当在充分证明自身实际施工人身份的情况下，综合自身为项目的投入与垫资、自身对外欠付的各类款项提出合理诉求，避免隐瞒、夸大或遗漏重要事实而导致诉讼中的失利。