一、前言

建设工程施工合同中，发包人及承包人多会约定扣留一定比例的工程质量保证金，并在约定期限届满后予以返还。合同正常履行情况下，建设工程竣工验收后约定期限届满后承包人即主张退还质保金。但近年建设工程施工合同纠纷中，基于疫情影响、房地产市场下行等因素，合同无效、合同解除等情况频发，此时对于工程质量保证金返还的认定，实务中也出现了新的裁判观点，本文即就建设工程质量保证金的返还的一般情形进行分析，并就合同无效、解除特殊情形下质保金返还适用的例外情形进行梳理。

二、质量保证金概述

依据《建筑法》规定，建筑工程实行质量保修制度，故建设工程领域发包人会与承包人之间约定建设工程质量保证金预留及期后返还条款。故建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。有关质量保证金的法律性质我国法律并无明文规定，但实务中将工程质保金视为工程款的一部分，即属于承包人行使建设工程价款优先受偿权的范畴。就其功能而言属于一种资金担保方式，系用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金，承包人可以银行保函替代预留保证金也是基于此功能需要。

三、质量保证金的返还

建设工程质量保证金应于缺陷责任期届满后由发包人予以返还。《建设工程质量保证金管理办法》规定缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。质量保证金的返还与否应视缺陷责任期是否届满、返还条件是否成就、保证金的约定是否有效确定，进行综合判断。

1.缺陷责任期

缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限。《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

《建设工程质量保证金管理办法》规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。鉴于《建设工程质量保证金管理办法》属住建部及财政部发布部门规章，故如果发包人与承包人施工合同明确约定超出上述比例和期限，该种约定并不因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，当事人仍应当依约履行。

2.返还条件

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条规定： 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

3.质量保证金与保修义务

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。质保金返还的期限对应的是缺陷责任期，依据现有规定最长不超过2年，保修期限规定于《建设工程质量管理条例》，最低为2年，在缺陷责任期届满后，工程仍然处于保修期内，承包人在保修期限和保修范围内仍然需要履行保修义务。

《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下建设工程的最低保修期限，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

四、质量保证金返还的例外

1.因发包人原因导致停工期限超出约定的质保金期限的，发包人返还质保金符合公正与效率的司法理念。

（2020）最高法民终455号案件中，最高院观点认为：对于质保金是否应当退还问题，文泰公司认为，案涉工程至今没有竣工验收，质保金不满足合同约定的退还条件，不应退还。本院认为，案涉工程因文泰公司未依约对宇洪公司报送的工程资料进行签证、未及时支付进度款等违约行为而于2013年8月停工，至今已七年之久，已远远超过案涉工程质保期限，且文泰公司已经进入破产重整，如再以竣工验收为条件扣留宇洪公司质保金显然不合理，故一审法院认定文泰公司应向宇洪公司返还质保金70.3万元并无不当。

2.合同解除后工程处于停工状态且未完工，缺陷责任期尚未起算，则合同约定质保金条款尚未履行，基于合同解除后尚未履行的条款应终止履行之规定，质保金条款应自合同解除之日终止履行，发包人无权扣留工程质量保证金。

（2018）最高法民终638号案件中，最高院观点认为：关于万炬公司应付中成公司工程款中应否扣除质量保证金的问题。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履约情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《备案合同》解除后，尚未履行的条款应终止履行。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定：质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。案涉《备案合同》第26条约定余款5％作为工程保修款，待工程竣工满1年后7天内支付保修款总价的50％，待工程竣工满2年后7天内支付保修款总价的70％。该条款系当事人就质量保证金的支付比例及返还时间所作约定。案涉工程至今未完工，缺陷责任期尚未起算，上述质保金条款尚未履行，自《备案合同》解除之时，该条款应终止履行。一审判决仍然依据该条款扣除质量保证金，依据不足。对于中成公司已完工部分，万炬公司并未主张该部分工程存在质量问题需要维修，且承包人的保修义务是法定义务，即便质保金条款终止履行，中成公司仍然应对已完工程的质量问题在保修期内承担保修责任。万炬公司主张扣留质保金，依据不足。

3.承包人中途退场，发包人及后续施工人接收工程构成擅自使用，发包人对工程的实际使用日期应视质保期的起算点。

（2020）最高法民终191号案件中，最高院观点认为：关于保修金问题，案涉工程造价为151970358.04元，依据双方关于甲方按乙方工程结算总造价的5％暂留，作为工程质量保修金，保修期限为5年的约定，以及关于保修金不支付利息，扣除已发生的保修费用后支付，保修期满两年后返3％，保修期满三年后返还1％，保修期满五年后返1％。其他保修责任及相关事宜执行合同文本之规定的约定，保修金应为7598517.9元，并应依约返还。因万旌公司主张南通二建于2014年末全部撤走，工程的商场部分于2015年11月28日开始营业，写字楼部分于2015年5月份开始使用，故一审法院酌定案涉工程已于2015年1月1日由南通二建交付万旌公司使用，保修期应自2015年1月1日起算。

五、结语

综上，建设工程施工合同正常履行情况下，工程质保金的返还依照现有法律规定在建设工程竣工验收约定期限届满后承包人即可主张，对此一般不存在争议，仅是法律适用的问题。但在特殊情形下，现实务存在不同观点主要是针对缺陷责任期起算时间的认定，法院也是基于合同解除、擅自使用的一般规定结合公平原则进行综合确认。