建设工程施工合同无效后，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人已无争议。此时发包人能否参照合同约定扣留质量保证金，在司法实践中存在一定争议，本文就该问题作简要分析。

一、争议观点

1. 否定观点及理由：

合同无效的溯及力：建设工程施工合同无效，意味着合同自始没有法律约束力。既然合同整体无效，那么其中关于质量保证金的约定条款也应无效，发包人不应再依据无效的条款扣留质量保证金。

 缺乏合同依据：合同无效后，双方的权利义务关系应回归到合同签订前的状态，原合同约定的权利义务对双方不再具有法律约束力。质量保证金条款作为合同的一部分，其扣留的依据是合同的有效性，合同无效则扣留依据丧失。

例如，最高院在浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中认为，根据《合同法》第58条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉《建设工程施工合同》属于无效合同，西安市康福房地产开发有限公司据此取得的200万元工程质量保证金应予返还。 

2. 肯定观点及理由：

质量责任的延续性：虽然合同无效，但承包人仍然对其施工的工程质量负有法定的责任。建设工程质量保证金的目的是为了确保工程在一定期限内的质量，即使合同无效，承包人的质量保证责任并不当然免除。如果工程在缺陷责任期内出现质量问题，发包人需要进行修复或承担其他损失，扣留质量保证金可以作为一种保障措施。

例如，《北京高院解答》第31条第3 款规定:“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。”《安徽高院意见》第14条也规定:“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。”上述规定均肯定了合同无效情况下，发包人能够参照合同约定扣留保修金。

质保金条款属于结算条款：还有部分法院认为质保金条款属于结算条款，合同无效不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。

二、发包人提前退还质保金的损失可根据过错判定

实践中部分观点认为，建设工程施工合同无效后支持合同关于质保金返还条款无效，将会导致发包人遭受损失，因为发包人无法再质保期间内依法占有该部分资金，存在利息损失。本文认为对于发包人的该损失可通过审查建设过程施工合同无效的原因来进行填补与平衡。如是因为发包人原因导致合同无效，依据违法者不能因自身违法行为获益的原则，发包人提前返还质保金产生的损失应该自行承担，无权向承包人主张，反之亦然。当时实践中合同无效的原因往往发承包双方均有过错，此时可根据合同无效的处理规则，根据各自过错确定损失赔偿比例。

三、提前退还质保金并不影响保修责任

实践中部分观点认为，如建设工程施工合同无效提前返还质保金，则可能在保修期内发生质量问题时承包人脱责，故而扣留质量保证金可以作为一种保障措施。

本文认为，根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定，承包人的工程质量保修义务不仅是双方合同约定的义务，更是承包人的一项法定义务。《建筑法》第62条规定:“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”《建设工程质量管理条例》第39条规定:“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”故发包人提前退还承包人质量保证金，并不能免除承包人对工程质量的维修责任。若发包人在法定保修期限内，发现承包人施工的建设工程存在质量问题需要维修，仍然可以通知承包人要求其对工程进行维修，承包人不按发包人通知对建设工程进行维修的，发包人可自行维修或委托第三人进行维修，因该维修产生的合理费用可要求承包人赔偿。

四、结语

通过上述归纳及分析，可以看出实践中认为合同无效质保金条款有效的出发点，多是考虑到质保金的保障作用，即避免工程在质保期内发生质量问题时有资金保障进行修复，为此部分法院不惜将质保金条款牵强的认为属于结算条款。诚然，任何人不能因其过错行为获益，建设工程施工合同无效的，承包人、发包人对合同无效结果一般都存在过错，若建设工程施工合同无效，质保金条款不具有约束力，承包人将会因其过错行为提早获得了质保金，实质从违法行为获得了利益。

但本文还是认为，合同无效后质保金条款应归于无效，符合民事法律行为无效自始无效的规则，在法律和司法解释对此没有特别规定情形下，应坚持法律行为无效的规则。本文也认为质保金条款也不是结算条款，不具有独立性。因为《民法典》第567条的规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同无效自始无效，就不存在权利义务的开始，不适用该规定。如因承包人原因导致合同无效，造成发包人提前返还质保金产生利息损失的发包人可以依法主张该损失，对于发生质量问题后承包人拒绝修复的，发包人可委托第三人修复并向承包人主张该损失，并不会损失其权利。对于发生质量问题承包人无资金修复或最终赔偿发包人，给发包人造成实际损失的，应归于商业风险，也可反向激励发包人在签订合同时认真审查，更加审慎识别合同效力风险。