一、前言

长期以来在建筑市场，尤其是依法必须招投标的项目，当事人就同一项目签订两份或两份以上实质性内容不同的情形时有发生，即“黑白合同”。关于“黑白合同”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。即仍应以中标的白合同作为结算依据。但是《民法典》中合同编专章规定了合同的变更和转让，合同变更是当事人的一项基本权利，适用于所有合同，中标合同当然也不例外。实践中经常遇到很多发承包人，尤其是国有企业，经常担忧对施工合同的变更会被认定为“黑白合同”，存在合规风险，然并非所有的合同变更均构成“黑白合同”情形，有必要分析和区分“黑白合同”与合同变更。

二、“黑白合同”与合同变更的区分

区分“黑白合同”与合同变更，主要是应界定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条规定“实质性内容”的范围。《招标投标法》第46条与上述司法解释第2条均对背离中标合同“实质性内容”的黑合同作出约束。按照通说所谓合同“实质性内容”是指影响当事人基本权利义务的条款。根据司法解释的规定，最高人民法院将合同的“实质性内容”界定为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四个主要要素，因为这些因素对当事人之间权利义务影响最大。除此之外招标人和中标人在中标合同之外，以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等也会被视为另行签订合同、变相降低工程价款的情形，属于对合同的实质性变更。当事人经过协商在上述几方面内容以外对合同进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不属于黑合同。

另外，实务中关于工程款的支付方式是否属于“实质性内容”，存在争议。有观点认为工程款的支付方式应当被纳入实质性变更的范畴，因为很多时候其对双方权利义务的影响并不亚于质量、工期等因素。工程款支付方式的变更可能发生在支付的各个阶段，如取消预付款、不按约定的比例支付进度款或者延长支付进度款的时间、延长支付结算款的时间甚至延长支付保修款的时间。上述变更会导致承包人资金成本的大幅度增加。因为实践中承包人往往需要发包人支付工程价款以进行人材机的筹备。无法及时足额取得工程价款时就需要利用自有资金或融资。且融资成本高昂可能达到银行同期贷款利率的2-3倍以上。上述观点确实存在一定的合理性。但是现状是实践中对工程款的变更、延期支付等情形非常常见，如将付款条件也并入“实质性内容”，将会导致很多约定归于无效，另外关于合同变更的应以私权自治为原则，尽可能允许当事人双方自由协商。

其次，区分“黑白合同”与合同变更还要判断变更发生的原因。如果在合同履行过程中存在影响中标合同履行的客观情况，双方经协商对中标合同的内容进行修改，属于正常的合同变更情形，不属于黑合同。因为若一律不允许当事人对合同主要条款进行补充或变更，无疑限制了当事人的合同权利，违背了尊重合同主体意思自治的基本原则，也违背了实事求是的原则。

最后，有观点还认为对变更幅度也应予以考虑，如只是工程价款稍有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同的情况，就不宜一概认定为属于黑合同的情况。我们认为幅度的大小不好把握，还是仍应该以招投标后签订的合同为准，否则可能以此为由架空招标合同。如确实存在客观情形，可以据前述理由进行合同内容的调整。

三、“黑白合同”与合同变更的区分实务案例

1.对建设工程施工合同工程范围、建设工期、工程质量、工程价款修改的，视为对建设工程施工合同实质性内容的修改。

（2017）最高法民申249号案件中，最高人民法院认为：地质大队和琼山建筑公司依据中标文件签订《建设工程施工合同》并办理了合同备案。同日，地质大队和琼山建筑公司签订的《合作合同书》。从《合作合同书》及《补充协议书》约定的内容来看，其均涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的《建设工程施工合同》关于案涉工程款结算的约定不同，属于对《建设工程施工合同》的实质性内容进行变更。

该案件中最高法除认为合同价款变更构成实质性变更外，对工程款结算方式的修改，也构成实质性变更。

2.依据合同履行的客观实际情况，双方经协商对中标合同的内容进行修改，属于正常的合同变更情形。

（2015）民一终字第309号案件中，最高人民法院认为：补充协议书是在双方履行建设工程施工合同过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订的，只是变更了结算方式，建设工程施工合同其他条款仍然有效。因此，补充协议书属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的情形。

该案例中，最高法认为合同价款结算方式不属于实质性变更，与前述案例观点不同。

3.建设工程合同实质性内容仅发生小幅度变更的，不宜一概认定为属于黑白合同。

（2018）最高法民申153号案件中，最高人民法院认为：虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12,669.7万元、中标价格为11,900万元以及合同约定价格11,776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊；另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第46条第1款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。