一、甲指分包模式的特点 

最高院关于（2019）最高法民终612号中国华冶科工集团有限公司、营口雅威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷中认为，在建筑工程行业实践中“甲指分包工程”本质上属于分包，应当符合以下三个法律特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人应与总承包人订立分包工程施工合同。

通过上述最高院案例对“甲指分包”特点的阐述，本文认为最高院观点已经为“甲指分包”工程质量责任承担主体指明了方向，主要分析如下：

1.“甲指分包”模式下，分包工程的承包人直接由发包人确定。首先这就直接排除了总承包人的分包权利，转而变成了发包人的分包权，其次，“甲指分包”模式下，分包工程的质量监管、设计变更的签证审核、各阶段工程验收材料、工程款结算等涉及工程建设的主要内容往往由分包人以总承包人的名义直接报送至发包人，由发包人的管理人员进行审核和签发，发包人对整个分包工程具有绝对的控制权。故在“甲指分包”模式下，若分包工程出现质量问题的，发包人也有不可推卸的责任，而在一般分包或专业分包工程中，发包人没有过错的不承担责任。

2.由于“甲指分包”工程中，分包人是由发包人直接选定，而总承包人仅配合签订分包合同，以及对工程进行总体协调管理，故总承包人对“甲指分包”工程质量责任承担要结合实际情况，而非一概承担。

二、责任主体分析 

1.依三方协议确定责任主体

江苏无锡新吴区法院（2018）苏0214民初2580号判决认定，苏房公司主张的飘窗渗水问题属于裕丰公司施工的案涉门窗工程，而1192号判决已认定案涉门窗工程属于苏房公司指定分包给裕丰公司的项目。发包人苏房公司、承包人新华公司与分包人裕丰公司为此共同签订三方分包合同，约定了权利义务，明确了责任。因分包人原因造成的工程质量问题，均属分包人的保修范围，由此造成的损失、发包人或承包人为此产生的费用均由分包人承担，并在分包合同保修金中抵扣，超出部分仍由分包人支付。据此，案涉门窗工程的保修责任约定明确，应由分包人裕丰公司承担，苏房公司要求新华公司承担案涉门窗工程维修费用缺乏依据。

2.总包不承担连带责任

总包方未参加实际施工，仅负责辅助配合工作的，指定分包部分的质量保修责任由分包方承担，总包不承担连带责任。

上海市二中院（2017）沪02民终8524号判决认定，系争工程系明捷公司选定由凌云公司专业分包系争工程，再由新马公司和凌云公司签订合同，虽然三方是分别按总包及分包的程序签订合同，但在实际施工过程中，主要由凌云公司与明捷公司直接联系。新马公司参与的方式是：收取管理费、处理工程款的走账以及施工中的辅助配合工作。关于责任承担主体问题，凌云公司承接系争工程系由明捷公司指定分包，并直接与明捷公司联络工程事宜，新马公司并未实际参与实际施工。考虑到系争工程存在的质量问题并非新马公司在工程的管理或配合上存在瑕疵和过错所致，对明捷公司要求新马公司承担本案连带责任的诉请未予支持。

3.发包人承担主要责任

“甲指分包”工程，发包人应当承担主要责任，承包人承担过错责任。

四川省高级人民法院(2016)川民终790号中认为，认为：（一）从双方签订的《都江逸家工程施工总包合同（补充协议）》约定内容看，案涉工程的土石方挖填工程、喷锚支护、降水工程、入户门、车库门、通风、排烟工程、消防工程、燃气工程、弱电工程、采暖工程（不含采暖管道敷设）等均属于森信置业分包工程，不属于广宇建设承包范围，但广宇建设负有对森信置业发包的单项工程进行总包管理和服务的义务，森信置业并因此需要向广宇建设支付分包工程造价2%的施工管理费和配合费。森信置业虽主张其未分包合同约定由其分包的工程，但未提供相应证据证实其与广宇建设达成协议变更了原约定内容或者该分包工程实际上系由广宇建设施工或分包，其主张不予采纳，应当认定合同约定由森信置业分包的工程系森信置业分包。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条关于“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：...（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”的规定，对森信置业分包的工程导致的质量缺陷，森信置业应当承担主要责任，广宇建设对森信置业分包的工程负有总包管理的合同义务，对其质量缺陷也应承担相应过错责任。广宇建设上诉主张对森信置业分包的工程导致的质量缺陷不承担责任的理由不能成立。

4.发承包承担过错责任

甲指分包工程质量责任，由发包方和承包方按过错程度承担。

吉林省高级人民法院(2015)吉民申字第1386号中认为，众鑫公司与力象公司签订的《众鑫开发南苑小区2#～10#楼工程施工承包合同书》约定屋面防水工程等一些工程由众鑫公司直接发包，该事实也得到金东俊的自认、证人安某某证言的证实。根据《建设工程质量管理条例》第四十条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”之规定，应由实际施工单位承担所承包工程的质量责任，力象公司不是争议工程的施工单位，主张由其承担质量责任没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程”，第二款规定“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”，该条对发包方直接分包工程所造成的工程质量责任如何承担作了进一步规定，即由发包方和承包方按过错程度承担工程质量责任。本案力象公司既不是转包方，也不是施工单位，原审判决其不承担工程质量责任并无不当。

三、律师分析

综上，对于“甲指分包”情形下工程质量责任的承担，不同法院的认定可能存在一定的差异，但根据“甲指分包”模式但特点以及结合实务情况，本文认为“甲指分包”工程所造成但质量问题，应当首先由发包人承担主要责任，总承包人根据实际参与情况承担过错责任。此外，本文建议总包单位在面对“甲指分包”的情况下，应尽量协调建设单位及指定分包单位签订书面协议明确工程质量责任的承担主体，以规避对指定分包单位工程质量问题承担连带责任的法律风险。