一、前言

在建设工程实践中，工程转包与挂靠非常普遍，但在司法实践中，两者又不易区分。同时，依据目前我国法律的相关规定，转包与挂靠的法律后果存在差异，对当事人利益影响重大。故律师能正确区分两者并认清两者的权利行使差异，对当事人诉讼策略的建议及代理思路的选择均有重要影响。

二、工程转包与挂靠的区分

目前，转包与挂靠的概念权威的官方定义来源于住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第7条规定，“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第9条规定“ 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

从上述法律定义来看，转包与挂靠存在相似又具差异。相似之处主要表现在以下几个方面，1.两者均属于违法行为，均应受行政规制。2.结合其他相关法律规定及司法实践，在转承包人之间、挂靠人与被挂靠人之间均存在一定比例的“管理费”。3.独立结算、自负盈亏。4.转包人与被挂靠人均对工程质量承担连带责任，转包人与被挂靠人的相对人均为实际施工人。5.转包协议和挂靠协议均为无效协议。

转包与挂靠的差异之处主要表现在以下几个方面，1.从法律定义明确看出，转承包人之间、挂靠人与被挂靠人之间法律关系的形成时间不同。转承包关系形成于转包人承揽工程之后，挂靠关系则形成于承揽工程之前或者同时形成。2.转包并不影响转包人与发包人之间签订合同的效力，挂靠则使得被挂靠人与发包人之间签订的合同归于无效。3.转包无效主要是因将前手（发包人与转包人之间形成的建设工程施工合同）合同的权利义务全部概括转移，挂靠无效主要是因挂靠人借用资质，扰乱国家建筑市场资质管理秩序。4.承包人与挂靠人（实际施工人）是否有权向发包人主张权利存在差异。

关于转包与挂靠的区分，最高院在（2019）最高法民申729号

重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷案中认为，“一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。”该意见也是目前司法实践中区分转包与挂靠的主流观点，与《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中转包与挂靠的认定高度契合。

通过上述最高院的裁判意见可知，区分转包与挂靠的主要关键在于确定转承包人之间、挂靠人与被挂靠人之间法律关系的形成时间，并从是否参与投标、参与订立合同、参与办理有关施工手续、从事施工等表象判断二者法律关系的形成时间，具备或满足以上表象，则应认定为挂靠。

三、实际施工人向发包人主张权利的路径及差异

转包与挂靠在法律上的主要差异，其中一个重要的方面在于转包情形和挂靠情形下的实际施工人，是否有向发包人主张工程款的请求权基础。

（一）争议及主要观点

转包情形下的实际施工人，依据原2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条[]以及2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定，有权突破合同相对性向发包人主张工程款在司法实践中已无任何争议。

挂靠情形下的实际施工人，是否有权依建工司法解释向发包人主张工程款，则存在较大的争议。支持有权主张的观点认为，原2004年《建工解释一》第26条（现2020年《建工解释一》第43条）中的实际施工人包括挂靠情形下的实际施工人，该条规定并未排除挂靠情形下的实际施工人向发包人主张权利的情形。反对有权主张的观点认为，该司法解释仅对转包、违法分包情形下的实际施工人做了规定，并未明确规定挂靠情形下的实际施工人有权向发包人主张权利，故无权向发包人主张工程款。

但是，尽管法院在部分判决中否定挂靠情形下的实际施工人依据建工司法解释相关规定向发包人主张权利，但可以依据其与发包人之间形成的事实建工合同关系，直接向发包人主张工程款。

（二）最新司法动态观点

最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中，出具了关于“实际施工人的范围”等8个重要问题的意见。最高院民一庭认为，《建工解释一》第43条规定的适用应当从严把握，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第43条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 即最高院最新司法观点认为，《建工解释一》第43条中的实际施工人不包括挂靠情形下的实际施工人。

同时，最高院民一庭认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。在建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权依据《民法典》第793条第一款规定，请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。即最高院最新司法观点认为，尽管挂靠情形下的实际施工人与发包人形成事实合同关系，但其也可以依据其他请求权基础规范主张工程款。 

（三）挂靠情形下实际施工人对发包人的权利

 1、发包人明知与否决定能否向发包人主张工程款

从最高院民一庭专业法官会议纪要看出，尽管挂靠情形下实际施工人无权依据《建工解释一》第43条的规定向发包人主张工程款。但在发包人明知挂靠情形存在时，依据《民法典》第490条第2款规定，与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，依据《民法典》第793条第1款规定直接向发包人主张工程款。言外之意即发包人如不明知挂靠情形存在，则事实合同关系不成立，其无权向发包人主张工程款。发包人是否明知挂靠成为了挂靠情形下实际施工人是否有权向发包人主张权利的决定因素。

但根据最高院在（2019）最高法民再329号案件中的裁判意见，在发包人明知挂靠的情形下，实际施工人无权向被挂靠人主张权利，原因在于因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系。

2、发包人不明知，实际施工人如何主张工程款

在发包人不知或实际施工人无法证明发包人明知挂靠的情形下，其既不能依据《建工解释一》第43条的规定向发包人主张工程款，也不能按照事实合同关系，依据《民法典》第793条第1款规定直接向发包人主张工程款。此时按照最高院在（2017）最高法民申3613号案件中的裁判思路，挂靠人（实际施工人）与被挂靠人之间的内部权利义务关系，双方可另寻法律途径解决。即在此种情形下，其只能向被挂靠人主张工程款。然该种情形下，挂靠人向被挂靠人主张工程款是否具有依据，依据为何，则值得讨论。

（1）虽无明确法律依据，但仍有权向被挂靠人主张工程款

实践中，挂靠人能否向被挂靠人主张工程款，无明确法律依据，存在争议。最高院支持的意见认为，虽然挂靠协议因实际施工人借用资质的行为无效，但是在实际施工人已完成案涉工程施工并交付的情况下，被挂靠人享有请求支付工程款的权利，作为被挂靠人应承担向挂靠人支付工程款的义务。我们认为，即使挂靠人（实际施工人）因发包人不知挂靠情形存在，无权向其主张工程款，但挂靠人有权向被挂靠人主张工程款。首先，该种情形下，法律已经禁止实际施工人向发包人主张权利，如再不能向被挂靠人主张权利，则其权益无法保护；其次，实际施工人如已交付了合格工程，则其切实付出了建设施工成本，有请求付款的事实基础；最后，依据公平原则，该种情形下实际施工人也有权主张被挂靠人支付工程款。

（2）具体主张权利的参照路径—请求权基础规范

挂靠情形下实际施工人向被挂靠人主张工程款，目前虽无法律明文规定，但最高院认为可另寻途径解决。我们认为可具体参照的请求权规范路径主要有以下两种。

首先是《民法典》第793条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定。挂靠协议因挂靠人无施工资质且违反法律法规无效，但实际施工人施工的工程最终验收合格的，可参照合同折价补偿，无效的建设工程施工合同并不比无效的挂靠协议具有特殊保护的优先性，且两者均与建设工程相关，具有标的物上的相似性。 

其次是《民法典》第157条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定。一方面挂靠协议无效，但被挂靠人因实际施工人的施工行为取得了工程款，应当予以返还。如被挂靠人尚未从发包人处取得工程款，可以据此抗辩实际施工人，不影响实际施工人依据该法律规定向其主张支付工程款的权利。另一方面，该情形的前提是发包人不明知挂靠事实存在，为了保护善意的发包人，法律否定发包人与挂靠人之间的事实合同关系，但法律认可发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系，有效的合同确定了具体的权利义务，被挂靠人始终有权向发包人主张工程款，又因其未实际组织施工，也奠定了其向实际施工人支付工程款的基础。

（四）对挂靠情形下实际施工人的法律建议

如前所述，挂靠情形下的实际施工人向发包人主张工程款的诉请，在无法证明发包人事前明知挂靠事实存在的情形下，基于目前法律规定的缺失、自身无资质、挂靠的违法性，以及最新司法裁判意见的否定态度等，难以得到支持。同时其是否能向被挂靠人主张工程款，同样基于上述原因，也面临不确定性。即使最终能基于公平原则等考量支持被挂靠人向实际施工人支付工程款项，但相比于转包、违法分包情形下实际施工人向转包人主张权利，存在更大诉讼风险及诉讼成本。对此，我们建议：

1、事前充分留备发包人知情挂靠事实的证据。如实际施工人与发包人或其负责人在施工前就挂靠事宜进行磋商的书面材料、视听资料、沟通往来凭证等，以及实际施工人就参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等发包人明知的其他证据等。因挂靠行为违法，发包人为规避行政监管及内部合规的责任，一般相对谨慎，不愿或刻意事前不留就挂靠事实明知的证据，实际施工人则应更加审慎，避免发生争议时无法举证证明发包人明知，面临无法向发包人主张工程款的困境。

2、与被挂靠人签订挂靠协议，明确约定标的物为建设工程项目，并明确约定被挂靠人应积极按照其与发包人之间的建设工程施工合同约定按时主张工程款，并及时扣除相关费用后支付实际施工人。尽管挂靠协议因实际施工人无资质以及违法无效，但在司法审判中，挂靠协议约定的越明确，或约定的更趋于施工合同，一方面使得裁判者更有理由按照前述《民法典》第793条的规定，支持实际施工人要求被挂靠人支付工程款的依据。另一方面，如被挂靠人以发包人尚未支付工程款抗辩，则其应承担相应举证责任，使得举证责任发生转变，避免实际施工人举证不能而被驳回诉请。

3、鉴于该情形下，实际施工人主张权利存在风险，应聘请专业的法律服务团队进行研判，通过案件事实梳理，确定具体的诉讼策略。如客观事实为借用资质情形的挂靠，但出于诉讼策略考虑，可通过试探发包人、被挂靠人态度，弱化挂靠事实，转而强化转包或违法分包，同时在举证时合理安排证据，使得挂靠情形下的实际施工人转化为转包情形下的实际施工人，进而依据《建公司法解释一》第43条规定，向发包人及向对方主张权利，弱化诉讼风险。实践中大量挂靠施工最终因证据问题或诉讼策略考量，代理律师均按照转包或违法分包策划诉讼，并取得了良好效果。