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建工行业实务问题建议之一
发布时间:2024-09-24|阅读量:
来源: 作者:杨盼律师 建工行业实务问题建议之一
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一、甲方变更工程量,但是不签签证怎么办?

此种情况不要担心,做好以下几步就能拿到工程款:

第一步:保留变更、增加工程内容时甲方、监理与自己沟通的所有材料,包括但不限于通话记录、微信记录等;

第二步;记录施工过程,通过视频、照片以及实际投入等证明施工量和边界;

第三步:就变更事宜(包含工程量以及价格)报送监理确认,只要拿到监理确认材料,最终基本能获得支持;

第四步:就签证部分正常向甲方报送材料,先电子报送确认留痕,再纸质报送,留存送达凭证以及沟通材料;

第五步:以上工作如果到位,签证基本能够落地。自此留存全过程材料,能结算确认则已,不能结算确认则依法主张权利。

二、建设施工合同不能继续履行,陷入合同僵局如何破局、如何确权?

此种情况实务中比较普遍,僵局时间越长,双方损失都会加剧做好以下几点,所有权利跑不掉:

第一步:双方尽可能形成继续履约或解约退场一致性意见,理性对待;

第二步:不能协商的情况下,应尽快就工程量、施工边界、工程质量等进行确认;

第三步:如果双方争议较大,则聘请公证机关参与,就现场工程量、边界、质量等问题形成公证文书;

第四步:尤其施工单位制定时间计划,把握尺度,防止矛盾激化,防止给各方造成更大的损失;

第五步:在谈判解决不能的情况下,施工单位在证据固定的情况下及时抽身,制定诉讼策略,着手依法维权;发包单位沉着对待,预判后果,及时清场进场,尽可能降低损失。

三、为什么你的工程款要不到?实务中工程款要不到无非以下几点原因,看你中签了吗?

第一种:干活不签约,过程不留痕。甲方不认量,监理不签章,材料一大堆,一看靠不上!

第二种:甲方实力不了解,工程转手三四遍。本想有活就有钱,未料骗子工程随处见!

第三种:签约不看内容,签字不管后果,待到工程结算,全部霸王条款。谈判诉讼都吃亏,只能当作做公益!

第四种:只管干活不看路,垫资垫料垫人力,约定工期六个月,一干干了三年半。窝工、损失一大堆,证据缺乏难索赔!

第五种:起诉不看主体,诉讼没有合计。只为走个流程,结果一败涂地。官司官司打不赢,诉讼成本一大堆!

第六种:前怕虎后怕狼,就怕失去关系变凉凉。十年八年才维权,官司一打又三年,等到裁判拿到手,甲方破产人开溜。

第七种:只看工程款,不看优先权,待到过期了,白白浪费钱!

工程有风险,入行需防范!诉讼风险大,怎能不筹划!

四、建设项目没签合同,没有图纸,没有结算如何主张工程款?

经过我们代理大量案件,此种情况如果想要回工程款,需要做到以下几点:

第一,通过各种办法确认已完工程量,甲方签章,项目经理签字等皆可以,穷尽各种办法;

第二,尽可能确认施工边界,尤其是半拉子工程和中途退场工程,如果签章,确认过搞不到,就通过公证,视频,聊天记录等收集确认;

第三,收集并留存实际负担人、材、机投入的相关材料,做好谈判及诉讼准备;

第四,单方做好结算材料,及时报送甲方审核!如不配合则留存送达材料;

第五,以结算确认回款为目的,做好结算回款不能后的诉讼证据准备;

第六,需要寻找专业(有成功经验)律师,制定诉讼、保全、鉴定以及执行方案并贯彻执行!

以上六点做到,就能最大化确保工程款确认,最终案件胜诉并回收!

五、工程项目没有签合同权利如何保障?

实务中很多老板基于友好合作关系,未签约先进场,但是在进场后由于各种原因一直不能签约,如此情况下如何主张工程款,主张权益呢?

第一,想办法确定施工合意。实际事实合同也是合同,只要能通过过程材料确定施工合意,基本类似双方就施工事实进行初步协商约定;

第二,想办法确认工程量,这是重中之重。尤其工程案件中,在没有合同的情况下,如何证明工程量是核心,也是难点。故而在施工过程中要时时固定、确认工程量,通过过程文件、施工日志、报送材料、视频公证等手段;

第三,想办法确定施工边界。除工程量外,此类案件施工边界也非常重要。因为在没有合同施工范围以及工程量确认单的情况下,工程款量只能通过比较散的材料堆积,尤其半拉子工程和中途进场工程。想办法通过各种手段确定施工边界,尤其与量就能形成组合;

第四,想办法报送结算,为谈判留有余地。此种情况下,施工人更要想办法组织材料报送结算,但是因为合同没签是把双刃剑,在证明量的情况下审慎确定价格,为后期更大的谈判做准备;

第五,把握时间节点,防止现场灭失。我们就有案件项目在施工结束后被水毁,临建被拆除。所以关注项目现状,适时主张权利,以免失权被动;

第六,筹划诉讼方案,制定上中下策略。敢打敢进,尤其实际施工人,你发现可能会超乎预期;如果策略失误,不予重视,则可能被动甚至败诉。

六、工程项目没有签合同敢不敢施工?

工程项目没有签合同敢不敢施工呢,要分主体来看:

第一,站在甲方的立场上,没签合同不建议施工单位进场施工,除非能把施工单位拿得住,否则后期无合同约束,能够无任何甲方权利,项目管理、结算甚至诉讼都被动;

第二,站在施工单位立场上,不签合同可能有害有利。有害是因为没有施工范围,工程量、边界以及合意不好证明;有利在于无合同约束,只要能够证明合意、工程量以及边界的情况下,就能够更加主动,尤其在工程造价层面。

七、甲方、总包结算审计过于苛刻怎么办?

实务中很多项目约定最终结算经过甲方审计,但是审计过于苛刻怎么应对?

第一,依法依约研判。审计系基于事实、材料以及约定的审计,而非跳脱的审计,研究审计是否能立得住的,差距大小,进而判断衡量;

第二,巧妙应对审计程序。合同约定审计程序,如果预判审计结果可能不利的情况下,需要利用审计过程勘查现场、确认事实、提交材料、确认结果等节点主张异议及权利,防止被视为认可审计结果;

第三,适时强硬提出审计异议,并通过各种形式主张反应留痕;

第四,如审计缺失苛刻难以接受,做好大胆诉讼以及导入鉴定的准备。但前提是就审计结果的不合理、不合约、不合事实以及未认可事宜提出相应证据材料;

第五,制定优良的诉讼以及鉴定策略,应对可能的各种答辩对抗,确保实现突破审计结果的裁判结果。

八、总包以单方结算或各方签署过程结算

材料主张工程款如何应对?

此种情况看似离谱,但实务中屡见不鲜,就发包人而言,至少要做好以下工作或者准备:

第一,依法依约审定单方结算材料。这是此类问题应对以及解决的基础,按照工程实际来讲单方结算存在一定多算冒算的情况,根据审定结果,判断进一步工作,若差距大则做好强力对抗以及推翻的准备;若差距小则考虑其他;

第二,尽全力证明过程结算与最终结算的区别,尽可能促成继续审计甚至由施工单位提起鉴定;

第三,在鉴定推动不力的情况下,做好己方鉴定的准备以及说服裁判者接受,通过审理以及鉴定解决问题;

第四,通过答辩、反诉工程量、质量、违约等形成对抗,进而促使案件平衡解决问题。

九、当前甲方总包欠付工程款的根本原因是什么?

我认为根本在于欠付工程款的违约成本太低,司法解释欠付工程款逾期利息有约定的根据约定,没有约定的按照同期贷款利率。

一方面,签合同时总包相对分包,分包相对总包作为施工或者收款单位都是乙方地位,有项目做就行了,截至当前没见过逾期利息约定超过贷款利率的;

第二方面,现在同期贷款利率LPR也就是年利率3.35,那个公司的融资成本必然都要大于3.35,之前更高。所有使得拖延结算、拖延审计、拖延诉讼程序的甲方数不胜数。

所以要解决欠款不付问题,首先要法定逾期利息限定在融资成本之上,或者直接LPR四倍,你觉得我说的对吗,评论区我们继续交流。

十、挂靠施工人一定要早于被挂靠人主张权利

第一,如果发包人知晓挂靠事实,挂靠人提前主张权利,则可以直接要求发包人承担责任,相对于被挂靠人发包人支付能力强;

第二,如果发包人不知晓挂靠事实,挂靠人提前主张权利,将发包人列为被告,揭示挂靠事实,可以暂停被挂靠人和发包人结算工作,并优先查封债权,使得工程款获得双重保障;

第三,如果挂靠人较晚主张权利,在挂靠人与发包人已经结算的情况下,则不可能按照实际施工人(认定转包)规定要求发包人承担责任;

第四,如果挂靠人较晚主张权利,在挂靠人与发包人已经结算的情况下,挂靠人少去发包人直接支付工程款的渠道,可能发包人欠付总包的工程款已经被协助查封,最终工程款完全不能回收。

需要注意的是:如果较迟主张权利,不仅工程款回收无望,大概率还得花钱费力起诉被挂靠人确认施工事实及工程款金额。

十一、既有材料采购又有劳务分包到底是不是实际施工人?

实务中很多总包为了规避风险将劳务与材料分别签署合同,以规避转包风险,如何认定实际施工人,需要从以下几点入手:

第一,全过程施工接洽与沟通材料,证明实际转包事实;

第二,材料合同是否系虚假合同,材料签署以及实际履行的与项目的匹配度,是否就是为付款而签署;

第三,是否事实总包单位的整个项目的管理、统筹、协调等工作;

第四,是否代表总包单位向发包单位报送材料,办理结算等工作。

这里的关键在于:项目实施、项目结算、项目付款一直到项目诉讼对施工关系都有一个清晰的认知,一方面收集证据,另一方面防止签署不利证据。

十二、实际施工人诉讼案件如何防止被驳回起诉?

实务中很多实际施工人案件由于处理有误,被驳回起诉的占到50%左右,是因为没有做到以下几点:

第一,关注实际施工工程量。防止没有证据证明工程量;

第二,关注转包、违法分包关系。防止不能认定责任主体;

第三,关注诉的合并。名为材料、劳务实为转包的一定合并起诉,防止分别认定,项目亏损;

第四,关注诉的拆分。不同法律关系、不同施工项目的案件能拆分最好,有利于查清事实,规避风险;

这里的关键在于:通过诉讼的准备和筹划解决项目缺陷,通过诉讼的合并以及拆分达到诉的目的。

十三、实际施工人起诉案件如何防止案件胜诉却无法回收工程款?

实务中很多建工那件打赢,但是最终却拿不到工程款,是因为没有做到以下几点:

第一,掌握诉讼时机,一定早于总包单位、被挂靠单位主张权利;

第二,确定好诉讼主体,一定要将具备付款能力、掌握款项来源、项目实际收益的主体列为当事人;

第三,做好诉讼保全,一定做好保全查封冻结工作,分优劣级,查封有价值资产;

第四,掌握诉讼进度,把握调解节点以及分寸,防止因为不切实际的目标而丧失机会;

第五,在保证一定诉请实现的情况下适度让利,避免案件一再反复。

此处的关键在于:如何确定好的时机,优的策略,有资金的主体,并一以贯之,实现目的。

十四、建设工程案件如何实现工程款做实际回收?

实务中很多建工案件花费大量财力取得生效裁判,但是最终无法回收,是因为没有做到以下几点:

第一,一定认定建设工程优先权,这是保障,也是回收的基础;

第二,一定做好保全查封,时刻关注欠款主体资产情况;

第三,掌握欠款主体业务类型,关注业务开展情况,有效通过查封债权解决;

第四,加强执行力度,增加被执行主体,掌握被执行人核心痛点。

此处的关键在于:如何有效寻找财产,如何掌握被执行人财产、债权线索,如何做到先下手为强。

十五、当下工程款欠款最快的解决办法?

就当前建设工程实际来讲,工程款如何快速回收的,我们要理性对待,采取以下步骤:

第一步:通过沟通推进结算及支付工作,一定要制定时间表,若在一定周期内无法解决或者存在根本解决障碍则果断选择其他路径;

第二步:制定诉讼、保全、鉴定策略,尽快提交法院,通过法院解决;

第三步:落实推进诉讼保全查封、诉讼开庭以及司法鉴定工作,认定工程造价代替审计,通过裁判确认工程款,通过保全(关注优先权)拿住有效资产;

第四步:通过司法鉴定防止审计审减问题,通过利息违约金认定拿回损失以及时间成本,通过司法裁判要求一些列诉讼成本包括诉讼费、保全费、鉴定费、律师费用等由败诉方承担;

第五步:在还未能履行的情况下,直接导入执行程序,评估拍卖优先权资产,沟通降低评估金额,最终折上折接收。直接掌握主动权。

此处的关键在于:高质量的诉讼策略,高水平的诉讼引导,短周期、高效率解决问题。

十六、工程款没有合同怎么要?

实务中存在大量未签订施工合同进场施工的情况,但最后主张工程结算却因为没有合同而困难重重,做好以下几点,要回你的工程款:

第一,留存全过程与相对方沟通、衔接、联系工程的证据材料;

第二,注意收集全过程施工工程量、工作界面等视频、照片、联系材料;

第三,做好工程量以及造价的报送工作,留存报送全过程证据。

第四,做好诉讼策略,列好诉讼主体,细化诉讼请求,一以贯之,打好诉讼官司。

这里的关键在于:全过程的材料收集能力,整个诉讼的筹划水平以及落实水准。

十七、工程款拖欠怎么处理?

就当前建设工程实际来讲,工程款拖欠情况普遍,我们要理性对待,采取以下步骤:

第一步:通过沟通推进结算及支付工作,一定要制定时间表,若在一定周期内无法解决或者存在根本解决障碍则果断选择其他路径;

第二步:制定诉讼、保全、鉴定策略,尽快提交法院,通过法院解决;

第三步:落实推进诉讼保全查封、诉讼开庭以及司法鉴定工作,认定工程造价代替审计,通过裁判确认工程款,通过保全(关注优先权)拿住有效资产;

第四步:通过司法鉴定防止审计审减问题,通过利息违约金认定拿回损失以及时间成本,通过司法裁判要求一些列诉讼成本包括诉讼费、保全费、鉴定费、律师费用等由败诉方承担;

第五步:在还未能履行的情况下,直接导入执行程序,评估拍卖优先权资产,沟通降低评估金额,最终折上折接收。直接掌握主动权。

此处的关键在于:高质量的诉讼策略,高水平的诉讼引导,短周期、高效率解决问题。