一、工程挂靠

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，也为实际施工人，被借用资质的单位即为被挂靠人。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、没有劳动关系，挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益。挂靠人常常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍。我国建筑法严格禁止借用资质的挂靠行为。虽然挂靠合同是无效的，但民法典第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

二、实务裁判观点

（一）《凯维齐、六盘水盘南产业园区管理委员会建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【（2021）最高法民申5114号】

观点一：实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。

观点二：在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。

观点三：工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。

裁判原文：本院认为二审认定凯维齐不是实际施工人并不缺乏事实和法律依据。实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。本案凯维齐作为委托人以重庆德感公司名义与盘南管委会在前期签订了数份案涉工程合同，结合《工程项目内部承包经营合同》内容，其与重庆德感公司形成了挂靠关系，但凯维齐又通过违法分包或肢解分包等方式将案涉工程交由他人实际施工。大量的另案诉讼生效法律文书表明案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位实际施工人，凯维齐主张其为唯一实际施工人缺乏事实依据，反而印证其实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员。

（二）《贵州凯和某公司、贵州凯和某安顺分公司与被申请人王某以及一审被告、二审被上诉人贵州聚安源某公司、陈某、余某、吴某、吕某、丁某建设工程施工合同纠纷案》【（2023）最高法民再272号】

裁判观点：借用资质的挂靠人将部分工程分包给实际施工的个人，基于合同相对性，实际施工的个人无权向承包人主张工程款。

裁判原文：2014年5月11日，丁某以“贵州聚安源建设工程有限责任公司贵州安顺多彩万象旅游城温泉小镇建设工程项目部”名义与王某签订《分包合同》，将案涉项目中的温泉宾馆及接待中心工程分包给王某施工。2014年11月15日，丁某又以个人名义与王某签订《补充协议》，在《分包合同》基础上对相关款项使用事宜进行了约定。最高人民法院经查明认定与王某签订《分包合同》的合同相对方实际为丁某，而非聚安源公司。尽管案涉《分包合同》《补充协议》无效，但合同主体之间权利义务关系的相对性不因合同无效而受影响。根据合同相对性原则，应当由丁某向王某支付工程款。凯和公司、凯和安顺分公司与王某并无合同关系，二审判决认定凯和公司、凯和安顺分公司应向王某支付工程款属适用法律错误，本院予以纠正。

笔者分析，本案虽并非挂靠人转包后实际施工人向发包人主张权益的裁判案例。但对于借用资质的挂靠人将部分工程分包给实际施工的个人的，最高院明确了即使对于承包人，即被挂靠人，也应当恪守合同相对性，故挂靠人分包后的实际施工的人无权向承包人主张工程款，同样的其应当无权突破合同相对性要求发包人承担付款责任。

（三）再审申请人任启兵、刘九生、王登成与被申请人封智高、江西盛远建设工程有限公司，一审被告江西赛虹实业有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2018）最高法民再35号】

裁判观点：从挂靠人处取得分包工程的实际施工人，不能起诉要求发包人在欠付工程款范围内承担清偿责任。

裁判原文：《建设工程施工合同解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”赛虹公司将案涉工程发包给盛远公司施工，封智高系挂靠盛远公司承建该工程的实际施工人。后封智高又与任启兵、刘九生、王登成签订《建筑工程清包合同》，将案涉工程分包给任启兵、刘九生、王登成施工。因任启兵、刘九生、王登成不属于上述司法解释规定的实际施工人，故其关于赛虹公司应对案涉债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的请求于法无据，本院不予支持。

三、结语

最高人民法院虽已通过《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》〔（2021）最高法民他103号〕明确了《建工司法解释（一）》第43条规定的实际施工人的范围，具体为：基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。2、突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

基于此，合同相对性作为基本的合同准则，对于实际施工人权益的保障应当严格恪守合同相对性，在法律没有明确规定的前提下，实际施工人无权突破合同相对性向没有合同关系的主体主张权益。在挂靠情形中，挂靠人将工程转包或违法分包的，则最后一环节进场的主体系实际施工人。但根据最高院最新答复意见，该施工人并非《建工司法解释（一）》第43条规定的实际施工人的范围，故其无权突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担连带支付责任。