一、违法分包的法律规定

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》中对违法分包的概念做了明确，即第11条规定的：“违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”根据该规定可知，在承包单位违反法律规定，将承包的工程分包给其它单位或个人的，分包合同无效。

《民法典》791条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

二、违法分包的具体情形

1.将工程分包给个人。

《民法典》791条规定，禁止承包将工程分包给不具备相应资质的单位，而根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条规定，禁止个人承揽分包工程业务。因此，因个人不具备承揽分包工程的资质，所以根据法律规定，将工程分包给个人属于违法分包行为。

【实践案例】（2019）川民申1895号：本院经审查认为，佳成公司的项目部将其承包的工程以内部承包的形式分包给个人李平洪，李平洪又将其工程的部分劳务以内部承包的形式转包给没有劳务作业资质的罗太洪，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”之规定，佳成公司的项目部与李平洪签订的《工程内部班组承包合同》、李平洪与罗太洪签订的《工程内部班组承包合同》均为无效合同。

2.将工程分包给无相应资质的单位

根据《民法典》791条的规定，承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。对于该条中不具备相应资质的范围，包括未依法取得相应的资质、超越资质承揽工程、挂靠有资质的其它公司、或相应资质超过有效期间的，均属于《民法典》791条规定的“不具备相应资质”，属于违法分包行为。

【实践案例】（2020）湘民申1170号：创高公司将涉案工程分包给无资质的欧水刚施工，本身存在过错，……故原审判决，结合案件的实际情况及各方当事人的过错程度，认定欧水刚承担返工的主要责任，创高公司承担返工的次要责任，并判令欧水刚对64740元返工费承担60％的责任比例，创高公司对64740元返工费承担40％的责任比例，处理并无不当。

3.承包人未经发包人同意，将工程部分工作分包的。

《民法典》791条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，若发、承包双方在施工合同中未约定，承包人分包前又未经过发包人同意的，属于违法分包。因此，若承包人未经发包人同意，即将自己承包的部分工作分包，则属于违法分包行为。

【实践案例】（2016）粤民申7795号：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，腾源公司与德莱公司签订《伦教整治分包合同》，约定将腾源公司承包的建设工程项目总体分包给德莱公司负责实施，该约定违反了上述法律的规定，二审法院认定《伦教整治分包合同》无效并无不当。腾源公司主张《伦教整治分包合同》合法有效依据不足。

4.承包人将主体结构工程分包的

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条、《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，承包人将工程的主体结构分包的属于违法分包。（钢结构工程除外）；《建筑法》第29条规定，施工总承包的，建设工程主体工程的施工必须由承包人完成。因此，承包人如将所承包的工程主体结构部分分包的，属于违法分包。而该情形的关键，则是如何准确认定“工程主体工程”，根据《建筑工程施工质量统一验收标准》（编号GB50300-2013）附录B的内容，建设工程主体结构包括：混凝土结构、砌体结构、钢结构（除外）、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构等。若承包人将上述施工内容进行分包，则属于违法分包情形。

【实践案例】（2020）辽民终93号：本案中，金亿建筑公司具备与总承包单位营口电建公司签订的分包合同中约定的土建工程施工资质，故不属于《建设工程质量管理条例》第二款第一项规定的情形。国网营口公司和营口电建公司签订的《输变电工程施工合同》中专用合同条款4.3.1条规定承包人可以根据工程实际，按照国家和国家电网公司有关规定允许范围进行分包，同时，国网营口公司作为总发包单位，在庭审中明确陈述并未禁止第三人营口电建公司对外分包，因此不属于《建设工程质量管理条例》第二款第二项规定的情形。

5.专业分包单位将非劳务作业分包的

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条规定，专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，属于违法分包。

【实践案例】（2021）新民终30号：本院认为，EPC总承包是工程总承包模式的一种，并非可以代替发包人或工程建设单位的概念。江苏电建三公司作为案涉工程Ⅰ标段-＃1、2机组建筑安装及公用系统建设工程施工部分分包人，又将分包工程中的部分工程再次分包给十一冶建设公司，属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，江苏电建三公司与十一冶建设公司签订的三份《施工分承包合同》应属无效合同。

6.专业分包承包人实际计取材料款、机械设备等费用的

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12规定，专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的属于违法分包。

【实践案例】（2020）宁民申886号：双方签订的《劳务承包合同》附表一劳务工作量、价格清单表中约定周转料例如脚手架、扣件、模板、木方、塔吊或者其他施工用机械等上辰德鑫公司自行承担，费用已包含在劳务单价中。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条的规定专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，案涉《劳务承包合同》无效。原审法院认定中铁二公司构成违法分包、《劳务承包合同》无效具有事实和法律依据。

三、违法分包的法律后果

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》明确，对于违法分包单位，依据《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。根据《建筑法》第六十七条的规定，对于分包单位的违法分包情形，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。根据《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，可对分包单位以及施工单位处以相应比例的罚款。