一、前言

建设工程施工合同是承包人交付质量合格的工程，发包人支付工程款的合同。故建设工程的质量是合同能否顺利履行、工程款能付支付的关键因素。在工程建设流程中，衡量工程质量是否合格的标志是建设工程是否竣工验收，当工程未经竣工验收时工程主体发生灭失，承包方是否有权向发包方主张工程款，发包方是否有权要求承包方承担质量违约责任，因工程价款标的大、质量责任重，非常容易产生争议。本文就团队代理了一起案件，试做分析。

二、案情简介

2017年8月16日，A公司与B公司签订了《建设工程施工合同》，约定城区黑臭水体整治工程相关事宜，合同明确约定价格形式为可调价格合同，工程合同价为1830 万元，A公司承担按月支付进度款的义务。工程竣工验收合格、工程结算经审定后付至结算价款的 97%，预留 3%作为质保金，缺陷责任期满后三个月内付清。工程于2017年6月开工建设，2017年12月完工。2018年6月国家环保督察组督查时就该项目建设提出整改意见，随即进行了整改。7至8月因降雨导致工程被水全部冲毁。后在2018年11月，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘查单位就工程现状进行验收，出具了竣工验收证书。2021年B公司编制完成结算，报审结算价为 2776.84 万元，当月月底监理单位完成结算审核，审核价为 2379.81 万元。后B公司起诉要求A公司支付剩余工程款9158100元。

本案是一起典型的建设工程质量与价款争议关联的案件，核心在于案涉工程水毁之前的质量是否合格。

三、工程主体灭失后，竣工验收能否视为工程合格

如前所述，衡量工程质量是否合格的标志是建设工程是否竣工验收。上述案涉项目中，虽然存在五方竣工验收行为，且确实出具了《工程竣工验收证书》。然在工程主体已经毁损后，能否对工程进行竣工验收，或者说在工程主体已经毁损后进行验收能否产生工程质量合格的效力，值得讨论。

我们认为，工程验收因涉及工程质量安全从而与社会公共利益关联，受国家行政强制监督，必须符合法律规定。《建设工程质量管理规定》第十六条规定，建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。《建筑工程施工质量验收统一标准》（国标）规定，验收是“建筑工程质量在施工单位自行检查合格的基础上，由工程质量验收责任方组织，工程建设相关单位参加，对检验批、分项、分部、单位工程及其隐蔽工程的质量进行抽样检验，对技术文件进行审核，并根据设计文件和相关标准以书面形式对工程质量是否达到合格作出确认”。还规定“工程的观感质量应由验收人员现场检查，并应共同确认。”由此可知，建设工程验收是必须进行现场踏勘、随机抽检，通过抽检情况、现场观感质量比对施工图等技术文件，从而判定工程质量是否合格。在工程已经被水冲毁的情形下，验收时根本无法进行抽检，也无法对工程质量进行观感质量判断，更无法比对设计图，即水毁后根本不具备验收条件。在不具备验收条件下出具的工程竣工验收报告，属于违规验收，并不能代表工程质量合格。

当然，建设工程质量的验收还存在过程性的验收，如检验批、分部分项工程、隐蔽工程的验收，即使工程最终未经竣工验收，但能证明过程中已经全部验收合格的，亦可证明工程质量问题。本案代理中为查明案件事实，我们代理A公司时追加了监理单位、设计单位作为第三人。审理中监理单位及B公司均不能提供证据证明项目中过程性验收合格。据此可以认为，从工程建设的流程和环节中无法反映案涉项目的质量已经合格。从诉讼举证上B公司也未能完成证明工程质量合格的举证责任。

四、工程主体未移交的风险分担

AB公司在签订的《建设工程施工合同》中约定，自发包人向承包人移交施工现场之日起，承包人应负责照管工程及工程相关的材料、工程设备，直到颁发工程接受证书之日止。因案涉项目水毁时未进行竣工验收，则工程显然无法达到移交的条件，按照合同约定此时工程主体灭失的法律风险在于B公司。案涉项目被水冲毁之前未验收，工程由B公司负责照管，依约工程实体被水毁损的风险应由其承担。另外尽管《民法典》在建设工程施工合同和承揽合同中均未规定移交前的风险分担原则，但《民法典》规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”《民法典》第六百零四条规定 ，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”建设工程施工合同显然属于有偿合同，依据民法典规定工程交付前毁损、灭失的风险应该由承包人承担。

五、工程主体已使用能否视为工程质量合格，免除质量责任

如果本案工程在水毁之前已经移交使用或者擅自使用，则B公司是否还应该承担工程质量责任。我们认为无论是正式移交或是擅自使用，均不影响B公司承担质量责任。原因在于，最高院司法解释规定，建设工程未经竣工验收，即使发包人擅自使用的，承包人仍应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。举重以明轻，未经验收前正式移交的，承包人也应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，工程主体全部被水冲毁，并非简单的质量瑕疵或缺陷，无法修补，而是整个工程的主体结构和非主体结构均灭失，显然不能以使用为由免除工程质量责任。另外实践中，部分建设工程边建设边使用非常普遍，部分工程未验收前的使用存在合理性、紧迫性、经济性，如以未验收使用为由免除全部质量责任，不利于施工方对工程质量的管控，成为完全脱责的合法事由，不利于建筑市场的良性发展。

六、本案的裁判

很遗憾的是本案一审法院支持了B公司主张剩余工程款的诉请。裁判的主要理由在于，工程竣工验收证书已证明案涉工程完成了验收，监理陈述B公司按图进行了施工，A公司无法证明质量与水毁之间存在因果关系。竣工验收能否代表质量合格前文进行了详细论述，关于按图施工即能代表工程质量合格的意见，显然缺乏合理性，按图施工仅是工程质量合格的之一因素，工程质量还依赖于采购的工程材料是否合格，施工技术及工艺是否满足要求；再者监理陈述按图施工并无证据证支撑，且监理与本案存在利害关系，因为如工程质量不合格，监理亦难辞其咎。最后建设工程质量合格的责任显然不在于发包人A公司，而在于施工方，一审法院错误地将举证责任倒置，裁判理由也无说服力。

更为遗憾的是，因种种原因A公司未上诉。但本案实然的裁判并非代表应该如此裁判，就本案争议纠纷，工程未经竣工验收前已经毁损，如施工方无法证明在整个施工过程中已进行分部分项验收，对工程质量应该承担责任。又因为工程灭失无法对质量进行鉴定，基于公平原则，也应该按照过错分配责任比例，将全部责任归于A公司，确有不妥。