一、合同管理是基础
合同管理是工程项目管理的重要组成部分,团队曾经担任专项法律顾问的投资近30亿的某大型搬迁项目,建设单位配备了专门的合同管理专员,法律顾问全程跟踪把关。合同管理的主要内容是进行工程进度控制、工程成本控制、施工质量控制,并进行合同分析、合同争议的处理以及工程款的收取等,实现发承包人的经营目的。索赔的根本任务,是通过合同实施过程中出现的工程变更、施工条件变更、施工干扰等,按照合同的规定取得合理的工期延长和费用补偿,从而维护承包人合理的经营利益。主要包括熟悉通晓工程项目的全部文件,不失去任何索赔的机会。从投标报价开始,仔细分析掌握全部合同文件,了解合同中存在的隐蔽风险,有预见性地规避一切可以防范的风险,把风险损失降到最低。在编制索赔文件和进行谈判时,运用合同知识解释和论证自己的索赔权,运用正确的方法计算工期延长和经济补偿。
实践中,更多的情况是发承包双方将签订合同、招投标作为程序性要求,合同签订后将其束之高阁,对其中的内容不熟悉、不研究,不提前预判可能发生的争议,在争议不可调和时已然陷入被动。
二、往来文档是关键
由于工程建设的复杂性,索赔的原因也相对复杂。但无论是何种原因形成的索赔事件,如果要想达到索赔的最终目的,如同诉讼一般,需要大量的依据、证据支撑,材料是决定索赔成功的关键之一。
比如承包人的合理索赔需要提交系统化的索赔报告,而索赔报告除清晰明确陈述己方索赔权利、索赔请求、准确合理计算索赔金额外,还需要充分有力的索赔证据。而索赔证据的积累与平日的文档管理密不可分,如平时不注重积累,索赔将会苍白无力。在一些大型工程项目中,甚至专门设立独立的文档控制中心集中实施文档管理。另外,完善的文档管理也可以帮助承包人及时敏锐发现索赔机会,避免己方合理的索赔权利丧失。如工程师的变更通知、具有不可预见性的天气地质报告等文档实际上都是工程索赔的信息来源。
另外,文档的管理也会成为发承包双方抗辩对方索赔的重要依据,没有证据支撑,同样对对方的索赔请求无法抗辩,可能将导致对方索赔成功。比如在我们团队代理的某商品房建设项目中,我们代理施工方向建设单位主张支付剩余工程款,建设单位提出反诉要求施工方承担工期延误和质量违约损失,即对工期与质量提出索赔。我们经过翻阅梳理双方建设过程中形成的往来文件,发现双方就工期延误的原因、质量验收、移交使用等形成了会议纪要。比如双方在会议纪要中明确因高考、疫情管控、强降雨等原因导致无法施工的,工期正常顺延。而我们代理的该施工单位为中字号央企单位,有完善的内部文档管理制度,在该案件中形成了对建设单位的索赔抗辩。
三、通过发送索赔报告争取索赔的主动权
在代理案件中我们发现,同样一个索赔事件,有无索赔报告及索赔报告的质量对索赔是否能够快速有效解决有至关重要的影响。在很多工程项目建设中,索赔事件时有发生,但形成并发送索赔报告的相对很少。另外索赔报告书写不好,往往会使承包人失去在索赔中的有利地位和条件,使正当的索赔要求得不到应有的妥善解决。因此,有经验的承包人都十分重视索赔报告的编写,使自己的索赔报告充满说服力,逻辑性强、符合实际、论述准确,合同及法律依据充分,使被索赔方感到合情合理,有理有据,即索赔满足真实性、全面性、法律证明效力、及时性,有利于索赔的成功。索赔事件发生后的一定时间内,承包人必须向发包人及时发送索赔通知书和索赔报告,防止逾期索赔失权。虽然在个别项目上,承包人逾期提出的索赔要求仍被发包人接受,但这是在特定的条件下,经过一定的斡旋才取得的结果,不可引以为例。
一般而言一份完整的索赔报告包含以下四个部分。总论:主要为序言、索赔事项概述、具体索赔要求、索赔报告编写及审核人员名单;根据:主要根据该工程项目的合同文件,并参照有关法律规定列举陈述具有的索赔权利。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款,说明自己理应获得经济补偿或工期延长;计算:本部分写明具体的计算方法和计算过程,说明自己应得经济补偿的款额或延长时间;证据:主要包括该索赔事件所涉及的一切证据资料,以及对这些证据的说明。
四、索赔管理贯穿于工程建设的全过程
工程索赔是集合工程技术、施工经验、合同知识、法律知识等多方面知识的综合应用,因此工程索赔可以说是一种高智力、高水平、高难度的经营管理活动。对于大多数工程项目,索赔的出现在所难免,它是合同双方合理维护自身权益的手段,住建部的建设工程施工合同示范文本中,也有大量关于索赔程序、时间、主要情形等的规定,部分从事建工的律师也对工程索赔专门出版书籍进行研究。故想要做好工程索赔工作,必须在整个工程建设中树立起索赔意识、建立索赔管理体系,注重合同和往来文档的管理。在工程项目开始时就要注意相关证据搜集,很多人认为证据搜集管理就是为了将来诉讼准备,但旗帜初衷不是为了诉讼,而是为了避免诉讼。在工程施工阶段,如发生索赔事件,要做好索赔工作,审时度势,及时提出相关索赔。