一、借用资质定义

《建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《施工合同司法解释（一）》第一条第一款、第二款实质上是关于挂靠的规定。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。” 

 可见，建设工程挂靠是指没有资质的施工单位及个人或资质低的施工单位（即挂靠人）以有资质或资质高的施工单位的名义（即被挂靠人）承揽工程并向其交纳管理费的行为。

二、借用资质的情形

《建工司法解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。故此，挂靠施工的表现形式包括但不限于以下情形：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。

三、挂靠施工中风险负担的实务案例

1. 就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带赔偿责任

《建筑法》第66条规定：被挂靠人转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，被挂靠人与挂靠人承担连带赔偿责任。同时，最高院2021年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第7条规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

如在（2023）冀民申874号案件中，河北省高级人民法院认为，申请人何某某作为案涉工程的实际施工人，对案涉工程负有相应的质量保证责任。本案中，何某某借用某某建设公司资质与保定市某某房地产开发有限责任公司签订《工程施工协议书》，某某建设公司与何某某签订案涉《项目管理目标责任书》，为保证工程项目施工进度、工程质量和安全生产，某某建设公司收取何某某的工程押金，何某某对案涉工程进行了实际施工。虽《项目管理目标责任书》因违反相关法律规定而无效，但何某某并不应当因此免除其对案涉实际施工工程应承担的工程质量责任。某某房地产开发有限责任公司尚未结清案涉全部工程款，且某某建设公司作为被借用资质一方，就案涉工程仍在承担相应管理责任，案涉工程尚未达到履约保证金退还条件。另，何某某在本案一审中明确说明，案涉履约保证金并未实际缴纳。基于上述事实及理由，何某某要求某某建设公司所返还的工程压（押）金15万元，作为其承担案涉工程质量保证责任的约束，未被原审法院予以支持返还，并无不当。综上，驳回何某某的再审申请。

2.挂靠人以被挂靠人名义对外签署合同，应根据合同相对人是否善意且无过失、是否知道挂靠事实来认定是否构成表见代理，如构成表见代理，则责任由被挂靠人承担，反之，则由挂靠人承担。

在最高人民法院（2015）民申字第3402号案件中，法院认为，案涉《租赁合同》是 2010 年 11 月 16 日梁化同为 600mw工程施工而以湛江一建名义与献县鑫兴建材租赁站的白增江所签订，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定。湛江一建主张《租赁合同》上湛江一建及 600mw项目部的印章均系梁化同私刻，不代表其真实意思表示，合同应无效。但因梁化同与湛江一建之间存在挂靠关系，足以使白增江有理由相信印章的真实性以及梁化同得到了湛江一建的授权，故梁化同的行为构成表见代理，其行为后果应由湛江一建承担。

3. 关于挂靠与转包的区分，在（2019）最高法民申3068号案件中，法院裁判要旨为：挂靠还是非法转包，可以根据违法行为发生的时间来确定。

若承包人在与发包方签订建设工程施工合同前与没有资质的实际施工人就承揽建设工程进行磋商，达成借用承包人企业名义的合意，后实际施工人借用该承包人企业名义与发包人签订建设工程施工合同，则被认定为挂靠行为。若承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，与实际施工人就工程的施工达成转包或借用承包人名义施工等合意，即便承包人未参与工程施工，仅收取一定比例的管理费，也会被认定为非法转包。

四、结语

建设工程中，挂靠作为法律所禁止的违法行为，对于各方而言均存在较大风险，故首先建议避免此类情形。对于已经采取挂靠模式施工建设的项目，建议各方应当：（1）严格把握工程质量。挂靠系借用资质的行为，尤其作为被挂靠人，应当在施工过程中严格监督并确保工程质量的合格，避免因工程质量不合格承担连带责任的风险。（2）施工过程中做好项目管理。对于被挂靠人而言，若未参与任何项目建设，仅借用资质，建议双方明确签订《挂靠协议》，避免被索赔的风险。（3）作为发包人。应当在项目洽谈、招投标过程中严格审核投标人资质及投标代理人资质，如是否有授权手续、授权事项是否清晰，投标保证金的缴纳主体是否适格等，在各个阶段做好管理，以防范风险。