建设工程施工合同纠纷中,如各方未完成价款结算或对结算价款存在争议,则法院为解决纠纷,大多案件均会通过委托司法鉴定机构对工程价款鉴定解决。在工程造价鉴定的过程中,对鉴定机构和鉴定依据、计价方式的不同选择,可能会影响最终的鉴定结果。因此工程造价鉴定在建设工程施工合同工程价款结算纠纷中十分重要。然实践中,工程造价鉴定不规范行为比比皆是,甚至存在违法鉴定情形,影响发包人和承包人的实际利益。实践中工程造价鉴定的常见的不规范行为如下:
一、鉴定依据不充分
工程造价鉴定具有很强的专业性,鉴定意见的论证过程应该十分充分,这也直接决定了法官和当事人对鉴定意见的理解、质证和采纳,毕竟法官与当事人相对于鉴定事项而言都不专业。但实践中存在诸多鉴定意见表述过于简单、缺乏说明论证的现象,使法官无从着手,给审判带来诸多不便。这种鉴定意见不仅起不到证据的作用,还会引起重新鉴定,浪费人力、物力、财力。如我们处理的某案件中,鉴定机构初稿中对于运距的计算处理,仅表述按照相关规范运距按照13km计取,但未明确是何种规范。
鉴定意见论证不充分在实践中主要表现为有的鉴定意见只有结论,没有鉴定过程描述或详细分析说明。有的鉴定意见论证部分和最终结论不一致,论证过程相互矛盾或模棱两可;另外数据对于工程造价鉴定的准确性和简洁性有着不可替代的作用。但实践中,有些鉴定人出具的鉴定意见存在各项数据不精确,数据和计算结果不相一致的情形。
二、不尊重当事人权利或损害当事人权利
实务中大部分法官对鉴定意见相当依赖,认为鉴定意见的证明力大于其他证据,在鉴定意见与案内其他证据有矛盾时,采信鉴定意见。这其实使得鉴定人在一定程度上替代了法官,成为案件实际上的审判者。部分鉴定机构也是利用这一点,不尊重当事人的权利。
如我们代理的某案件中,我们就鉴定机构在当事人未对材差损失申请鉴定但鉴定机构自行鉴定时,提出了异议,但法官因缺乏审理建设过程案件的经验,对鉴定意见直接进行了采纳,损害了当事人权利。
三、鉴定机构不与法官或仲裁员及当事人沟通鉴定思路,径行按照自身的理解进行鉴定。
依据鉴定工作规范,司法鉴定工作是鉴定单位独立、中立、专业性的工作,无须其他当事人的干涉或参与,但是为了确保鉴定结论不偏离双方的合同约定,确保鉴定结论充分尊重当事人的合意。当事人或其代理人必须保持与鉴定单位和裁判机构的适当沟通,否则,鉴定机构出具的鉴定结果可能完全偏离合同的约定,最终损害当事人的利益。
在我们代理建设工程案件的过程中,我们总结出,鉴定过程中一定要保持与鉴定机构的有效沟通。鉴定行业是不同于法律行业,但鉴定工作的开展无论是鉴定的依据、鉴定的过程等,均与法律息息相关。我们应该认识到鉴定人员对于法律文件的理解有时不同于律师或者法官,需要就合同约定等进行沟通。例如,在工程造价鉴定中,鉴定机构以行业惯例、中价协的规定等为由随意否定当事人之间关于结算的约定。此时我们需保证鉴定是双方当事人合意的精确化或者延展,而非背道而驰。
四、积极承接,消极开展工作。
部分鉴定机构为承揽业务,在承接鉴定前积极、主动开展工作,在承接鉴定后却需要法官和当事人不断敦促、催促,并且不及时通报勘验现场的时间、鉴定进展、鉴定需要进一步明确的问题、计划及时间安排等,导致鉴定周期被严重拉长,拖延了诉讼周期。
五、不能保证真正的鉴定人员出庭接受质询
《民事诉讼法》规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。这一规定是我国法律对鉴定人出庭作证义务作出的强制性规定。但实务中有些法官对鉴定人员和鉴定机构不加区分,让鉴定机构其他人员接受出庭询问,或者鉴定机构相关人员仅是署名,在法庭上对相关询问无法答复。更有甚至部分鉴定机构以路途遥远、无人支付费用等为由拒绝出庭接受质证,实际上是对当事人质证权利的侵犯。
六、造价咨询公司的分支机构以自己或者总公司名义出具鉴定报告
《工程造价咨询企业管理办法》规定,分支机构从事工程造价咨询业务,应当由设立该分支机构的工程造价咨询企业负责承接工程造价咨询业务、订立工程造价咨询合同、出具工程造价成果文件。分支机构不得以自己名义承接工程造价咨询业务、订立工程造价咨询合同、出具工程造价成果文件。但是实务中,会有一些不具备造价咨询资质,甚至是挂靠的分支机构被纳入法院名册,这些分支机构以总公司的名义进行鉴定,导致鉴定报告质量不被当事人认可。
七、先鉴定后质证
鉴定意见是建立在鉴定材料基础上的证据,这是鉴定意见不同于其他证据的特点之一。《民事诉讼法》规定所有证据都应在法庭上出示并经当事人质证。即鉴定所依据的证据资料需要质证,鉴定机构依据证据材料出具的鉴定意见同样也需要质证。对鉴定所依据的证据资料的质证一般应当在鉴定开始前完成,鉴定机构根据质证的结果进行鉴定。实务中不对鉴定材料进行质证或者没有充分质证即将鉴定材料用作鉴定证据,鉴定结论出来后再质证的情况并不少见。