因建设工程属于大宗交易，且往往涉及公共安全及公共利益，故对于建设工程施工，我国《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》等法律法规均设立了严格的准入机制。但是实务中挂靠情形大量存在，大量企业及个人通过借用资质进行工程承揽的情况数不胜数，也因此产生了诸多建设工程纠纷。本文将从被挂靠人的角度，对建设工程施工合同纠纷中被挂靠人法律责任进行分析。

一、被挂靠人定义基本解读

《民法典》第七百九十一条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

被挂靠人是指出借资质，允许其他单位或个人以本企业的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等承揽工程行为的建筑施工企业。被挂靠人具有相应资质是挂靠关系成立的前提条件，借用资质是构成挂靠关系的核心。挂靠关系中的被挂靠人与挂靠人都是相对独立的主体，没有产权、财务、人事和管理关系。被挂靠人仅向挂靠人收取一定数额的“管理费”，不进行任何实质性管理行为。

二、被挂靠人对发包人的法律责任

《建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《建设工程司法解释（一）》第七条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

（2020）鄂28民终1533号案件中，南通中院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。李年洲借用轩辕公司的资质进行施工，欣华公司就其因工程质量不合格造成的损失请求其与轩辕公司共同承担连带赔偿责任，具有事实和法律依据，一审判决支持欣华公司的该项诉讼请求并无不当。

三、被挂靠人对挂靠人的法律责任

挂靠人将发包人和被挂靠人作为共同被告的，裁判实践中存在不同的处理方式。一般裁判的出发点有两个：一是看价款给付的请求权基础；二是看发包人是否欠付。

1.发包人承担付款责任，被挂靠人不承担连带给付责任

挂靠关系下，发包人对被挂靠人的债务与被挂靠人对挂靠人的债务基于不同的合同产生，发包人与被挂靠人之间承担的并非同一债务，不应承担欠付工程款的连带责任在发包人欠付工程价款的情况下，发包人在欠付工程款的范围内对挂靠人承担直接给付工程款的责任。

关于实际施工人能否向与其没有合同关系的转包人或者违法分包人主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人突破合同相对性的对象仅限于工程的发包人，并不包含承包人。从建设工程是劳务物化的角度看，发包人东胜公司是该劳务物化成果的享有者，实际施工人锦嘉公司有权向东胜公司主张权利。河北四建并非该劳务物化成果的享有者，本案中河北四建既不是发包人，又不是与锦嘉公司有合同关系的相对方，且河北四建已经将东胜公司支付的全部工程款按桥意公司的指示进行了付款，故锦嘉公司不能向既不是发包人又与其无合同关系的承包人主张权利。一审判令河北四建对锦嘉公司承担连带付款责任不当，本院予以纠正。

2.发包人不欠付但被挂靠人欠付的，由被挂靠人承担责任

如果发包人已将应付工程款按约定支付给被挂靠人，而被挂靠人对已收取的工程款拖欠支付给挂靠人的，则由被挂靠人承担责任。

（2020）陕民终1076号案件中，陕西高院认为：陕西定远公司借用北京建工集团公司资质的行为，依法应认定无效。但陕西定远公司作为实际施工人实际施工案涉工程后，案涉工程经验收合格，其依法应取得案涉工程价款。陕西定远公司应为案涉工程价款的实际权利人。由于双方对外以北京建工集团公司名义施工，因此发包人打入北京建工集团公司账户的款项北京建工集团公司依法应返还给陕西定远公司。

3.发包人欠付且被挂靠人也欠付的，分别承担责任

如果发包人欠付被挂靠人工程款，且被挂靠人亦欠付挂靠人工程款，因发包人与被挂靠人、被挂靠人与挂靠人之间存在不同的合同关系，应分别承担责任。

（2017）最高法民终377号案件中，最高院认为：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。……即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告。

四、被挂靠人对第三人的法律责任

挂靠人对外以被挂靠人名义从事合同行为，合同相对人主张权利时，可能要求承担责任的主体为被挂靠人或挂靠人，亦可能要求两者承担连带责任。对此，实践中存在不同意见和做法：

1.区分合同相对人是否对挂靠明知，被挂靠人承担连带责任或补充责任

北京高院《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发〔2007〕168号）第47条规定：合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。合同相对人对于挂靠事实不明知，挂靠人以被挂靠人名义对外从事的买卖、租赁等法律行为可能会构成表见代理，此时应由被挂靠人对第三人承担责任。

2.合同相对人明知存在挂靠事实的，被挂靠人不承担责任

福建高院《关于建工纠纷45个疑难问题解答》第3条规定：……挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

3.区分挂靠人对外以谁的名义签订合同，被挂靠人承担连带责任或不承担责任

河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》第49条规定：“挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持……”。