在建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人可依据《建工司法解释》第43条的规定突破合同相对性要求发包人在欠付工程款的范围承担连带责任，但随着最新裁判意见的出台，该条在适用时明确了不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。故对于建工司法解释43条不包含的实际施工人的工程款该如何主张，本文首先就多层转包下实际施工人工程款主张问题结合司法实践予以分析。

一、实际施工人工程款主张前提

在实际施工人起诉的案件中，其首先需要证明的系身份问题，即应当举证证明系案涉项目的实际施工人，在（2021）最高法民申5114号案件中，最高院对实际施工人的认定标准为：（一） 实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。（二） 工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。（三） 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。

多层转包下实际施工人工程款主张

（一）向上游转包人主张路径

合同相对性系民事活动的基本原则。在多层转包情形下，实际施工人系与上游转包人之间存在转包法律关系，即使在双方未签订书面转包合同的情形下，只要实际施工人可以举证证明其实际施工人身份，便可根据合同相对性向其上游转包人主张工程款。

如在（2021）豫民申9645号民事裁定书中，法院认为，一、本案系由民法典实施之前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定……。本案中，案涉工程的发包人为河南仁信置业有限公司，黑龙江建工为承包人，胡沁要求黑龙江建工在欠付工程款范围内向其承担付款责任，与上述法律规定不符。二、黑龙江建工将承包工程转包给汪成全，汪成全、王成刚又将其中4#、12#楼内外墙涂料工程交由胡沁施工。胡沁与汪成全、王成刚之间存在建设工程施工合同关系，而与黑龙江建工之间不存在合同关系，因此，胡沁主张黑龙江建工向其支付工程价款无合同依据。三、二审判决认为，黑龙江建工应在欠付工程价款范围内对胡沁承担责任，但黑龙江建工欠付汪成全工程价款数额不明确，胡沁请求黑龙江建工承担连带清偿责任的条件不成就，黑龙江建工不应在欠付工程价款的范围内承担责任，二审判决上述认定系适用法律错误，但未影响案件处理结果。

（二）转包人为挂靠人的，实际施工人工程款主张

实践中，对于多层转包的实际施工人的上游转包人为被挂靠人的，实际施工人将如何主张工程款？司法实践中对此一般按区分原则予以处理：

第一种情形是若实际施工人不知道上游存在挂靠情形的，根据(2019)最高法民申5928号案件的裁判观点，除非合同相对人明知或因重大过失不知晓存在挂靠，挂靠人与被挂靠人应当连带承担合同约定的付款责任。

另一种情形是实际施工人明知挂靠关系的，一般认为由挂靠人承担还款责任，被挂靠人不承担责任。如在(2019)最高法民终1852号裁判中，法院认为，何黎华、首永雄、杨彦斌三人系合伙投资承包涉案项目道路建设，借用海南华成的名义与邓永刚签订《建筑工程施工合同》，作为合同的实际相对方和履行人，三人应当对何黎华等所欠工程款承担直接偿还责任……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定……即使参照上述司法解释规定，挂靠人与被挂靠人对外应承担连带责任，也应当仅限于保护合法的善意相对人。本案中，何黎华、首永雄、杨彦斌借用（挂靠）海南华成的施工资质是邓永刚的关联人居间介绍的，邓永刚明知何黎华、首永雄、杨彦斌违法挂靠，自己也没有施工资质违法施工，其不是民法上的善意相对人，不具有法律上的保护之必要。

（三）向发包人主张（诉讼策略）

根据目前最新司法裁判观点，多层转包情形下实际施工人已无法根据《建工司法解释》第43条的规定突破合同相对性要求发包人承担责任，但可将发包人列为被告作为实际施工人主张工程款的诉讼策略，在诉讼过程中，将总包人，发包人列为被告或者是第三人，可有利于帮助法庭查明事实，或可形成有利局面。

三、结语

在实际施工人起诉的建工案件中，在举证证明实际施工人身份后，最重要的便是明确工程款的支付主体，谁为被告的问题。结合司法裁判实务，笔者建议，实际施工人在主张工程款时可上游的主体均列为被告，一方面可推进工程的结算、付款等整体进程，另一方面也有助于法院查明工程整体情况，如各方施工情况、结算情况、工程款支付进度等。同时也不排除法院必然驳回实际施工人突破合同相对性要求发包人支付工程款的可能性。