基于《建工司法解释（一）》第四十三条规定，实际施工人有权以发包人为被告主张权利，然实务中多出现发包人与承包人未就工程达成结算，实际施工人即已向发包人主张付款的情形，此情形下实际施工人是否仍可依据《建工司法解释（一）》第四十三条主张权利，本文即结合现有规定以及实务案例展开分析。

一、现有法律规定

《建工司法解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《天津市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的审判委员会纪要》3.【发包人支付工程价款的责任范围】明确：建设工程司法解释（二）第24条规定的发包人支付工程价款的责任范围，应以发包人欠付工程价款数额为限。……发包人与转包人或者违法分包人未结算的，实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，应提供初步证据证明发包人欠付工程价款。发包人以其未欠付工程价款为由抗辩的，应提供相应证据予以证明。审判中，应根据当事人提供的证据，查明发包人是否欠付工程价款以及欠付数额，不宜未经审理查明直接判决“发包人在欠付工程价款范围内承担责任”。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》22、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？明确：实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。

基于上述规定可知，现下对于实际施工人突破合同相对性原则要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的前提已趋于明确，即发包人与转包人或者违法分包人之间工程款欠付事实及欠付数额明确，且在数额不明确情况下，不应直接判决“发包人在欠付工程价款范围内承担责任”。

二、实务观点

工程未结算情况下，实际施工人能否向发包人主张付款责任，实务中对此存在肯定说与否定说两种观点。

1.肯定说

肯定说观点认为，如果建设工程发包人与承包人未进行结算，但是工程已经投入使用，则实际施工人已完成自身对应义务，类比建设工程擅自使用相关规定，实际施工人付款请求权条件成就，但仍需通过司法鉴定等方式确定发包人欠付工程款数额。

（2019）内06民终910号案件中，二审法院认为：争议焦点三，案涉工程价款的付款条件是否已经成就的问题。上诉人标龙公司主张案涉工程尚未竣工，且王长全未提交任何竣工验收资料，故案涉工程价款的付款条件尚未成就。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，根据乌兰木伦镇政府所出具的证明，案涉工程滨河佳苑小区已于2014年投入使用，应当视为已竣工。至于王长全未提交竣工验收资料，案涉工程款无法结算的问题，因一审法院已经依法委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，在案涉工程已经实际使用且工程款数额已经明确的情况下，标龙公司不能再以实际施工人未提交竣工资料进行工程款给付的抗辩。

2.否定说

否定说观点认为，依据《建工司法解释（一）》第四十三条规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款，且承担责任范围也仅限于欠付工程款。如发包人是否欠付工程款且欠付工程款数额无法明确，则实际施工人向发包人主张其在欠付工程款范围内承担责任前提不成立，此观点也为目前实务中的主流观点。另外，对于实际施工人起诉案件中通过司法鉴定确定发包人是否欠付工程款及欠付数额的问题，否定说观点认为，此做法有以鉴定代替结算的嫌疑，侵犯了发包人与承包人之间自行结算的权利，原则上只要发包人对于工程未结算不存在过错，则无需对实际施工人承担责任。

（2021）最高法民终339号案件中，最高院认为：关于中发源公司应否承担责任的问题。李海军、崔有良主张中发源公司应在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。李海军、崔有良的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、结语

对于工程未结算情况下实际施工人能否请求发包人在欠付工程款范围内担责，依据现有司法解释、地方高院观点及实务案例，如发包人与转包人或者违法分包人之间工程款欠付事实及欠付数额不明确，不应裁判发包人向实际施工人承担付款责任。

但我们认为，《建工司法解释（一）》第四十三条规定实际施工人以发包人为被告主张权利时人民法院应当追加转包人或者违法分包人为案件第三人的原因，即在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款具体数额，然后最终判决发包人是否欠付工程款，确定发包人在建设工程价款范围内是否对实际施工人承担责任。如发包人与转包人、分包人已经具备结算条件，人民法院仍应该查明结算价款，否则该条规定的实践性将大打折扣。另外从保护实际施工人的角度来讲，司法解释已经赋予实际施工人向发包人在欠付工程款范围内主张工程价款的权利，在满足结算条件时，司法裁判应最大化维护实际施工人的权利，如以未结算为由不判决发包人承担责任，实际是减损了实际施工人的权利。