建设工程项目中采用代建模式，一直是部分政府非经营性投资项目以及民营投资项目建设措施之一。因法律层面上对委托代建合同的性质认定尚无明确规定，司法实务中对该问题的态度也存在争议。本文通过结合有关案例对建设工程项目委托代建合同的性质及责任承担予以梳理和解析。

一、基本解读

项目代建最先规定于2004年7月16日国务院出台的《关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）第3部分第5条的规定，是指对非经营性政府投资项目通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位的工程管理模式。

该文件规定的委托代建模式适用的项目为非经营性政府投资项目，代建人需通过招标等方式选定，实施代建制度，以代建人的管理代替行政管理，从而克服政府投资工程中的弊端。此后，在民营工程项目中也广泛地沿用了建设工程项目委托代建的模式。

在性质上，司法实践中有观点认为，建设工程项目委托代建的显著特征在于业主不亲自实施工程项目的建设管理，而是委托给代建人履行项目管理职责，因此，委托代建合同符合《民法典》规定的委托合同的特征，委托代建合同与建设工程施工合同具有本质区别。

二、委托代建关系与施工合同的关系

委托代建关系与施工合同关系两者各自独立，原则上应当根据施工合同的相对性，由代建人向承包人支付工程款

按照代建的流程，委托人与代建人间先签订委托代建合同，之后代建人与承包人签订建设工程施工合同，两个法律关系具有先后顺序且各自独立。有观点认为，在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为当事人，不宜判令委托人对代建人欠付的工程款承担连带清偿责任，也不宜追加为共同当事人。在代建人未向承包人支付工程款的场合，原则上承包人须根据合同相对性向代建人主张支付工程款。（2020）赣民终419号案件中，江西省高院认为：即使是委托代建法律关系，因委托代建合同与建设工程施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，也不宜径行判令委托人对发包人向承包人偿还工程欠款承担连带责任。

不同的司法观点则认为，委托人与代建人应当共同对建设工程合同的履行承担连带责任。如深圳中院《关于审理建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年修订）第4条规定：建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自己名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确仅由受托人、委托人或发包人承担合同义务的除外。

三、《民法典》委托合同规定的适用

传统上司法实践多主张代建模式下的委托代建法律关系系属民事法律关系，委托代建协议（尤其是自主委托代建项目）适用《民法典》关于委托合同的相关规定，少数观点提出鉴于非经营性政府投资项目委托代建关系的行政色彩，应当审慎地适用《民法典》第925条、第926条等规定。

（2020）最高法民终848号案件中，最高院认为：当事人签订委托代建协议后，代建方将委托人信息披露给承包人，按照原《合同法》第403条的规定，承包人可以选择代建方或者委托方作为相对人主张其权利。同时，本案实际履行的四份合同均约定由代建人向承包人支付工程款，实际履行中亦均由代建人向承包人支付进度款，一审亦支持了承包人关于代建人支付工程款的请求，现承包人要求代建人和委托人共同承担付款责任，缺乏理据，不予支持。

与此不同的是，（2020）桂12民终687号案件中，二审法院认为：委托代建合同与合同法规定的委托合同有重大区别。两者的主要区别在于，委托合同受托人在委托授权范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可以直接向委托人直接主张权利；而在委托代建合同中虽然代建人所代建的工程项目最终要交付给建设方，但代建人因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人通常只能向代建人主张权利。本案中，从签订的协议的合同名称及合同内容上分析，均属于委托代建合同而不是一般的委托合同，则根据合同相对性原则，发包人可以依据合同向委托人主张合同所约定的代建费及其他费用。而作为与发包人签订施工合同的承包人，只能根据施工合同向发包人主张工程款，不能越过发包人直接向委托人主张工程款。其次，整个合同履行的过程中，均为承包人向发包人请求支付工程款，发包人再向委托人请求支付工程款当事人之间并未就案涉工程施工签订三方协议，委托人一直均只与发包人发生工程款的支付关系。因此，委托人并未与承包人形成建设工程施工合同关系，承包人请求委托人支付工程款的理由不成立。

四、付款主体认定

1.在工程款事实上均由业主支付等情况下，由委托人单独承担工程款支付义务，代建人不承担付款义务

当代建合同中明确约定业主付款且工程款由业主实际支付的，代建人不承担工程款支付义务。在这种情形中，代建人与承包人订立施工合同未超出委托人的授权范围，且施工合同明确约定合同价款由业主直接支付给承包人的，故承包人在订立合同时应知道委托代理关系的存在；在施工过程中，由业主直接向承包人支付工程款，其亦应知晓承包人系工程施工人。因此，虽然是代建人与承包人订立建设工程施工合同，但代建人只是名义发包人，业主（委托人）才是实质发包人，工程价款的付款主体应为且仅为业主同理，如果施工合同约定工程款由代建人支付，但委托代建合同中约定工程款由业主支付，且施工中工程款始终由业主实际支付的则应由业主履行工程款支付义务，代建人不承担工程款支付义务。

2.若委托人在施工中履行了本应由代建人（发包人）履行的部分施工合同主要义务的，则委托人与代建人就工程款承担连带清偿责任

在委托代建中，如果委托人履行了施工合同项下部分代建人（发包人）的主要义务如支付了一些工程款等，属于委托人僭越委托合同的内容，直接参与了施工合同的履行此时构成债务加入（并存的债务承担），承包人有权要求委托人与代建人承担连带清偿责任。

（2014）粤高法民终字第18号案件中，广东高院认为：委托代建合同约定代建人作为发包人负责施工单位的招标工作，但实际上，委托人作为招标人确定施工单位，然后授权代建人与中标单位签订施工合同。之后三方签订补充协议，明确代建人代委托人向承包人支付工程款的行为视为委托人直接付款，承包人直接向委托人（业主）开具工程款发票，其余事项继续按施工合同执行。这表明委托人以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了代建人作为项目法人应承担的部分责任。因此法院支持了承包人要求委托人就涉案工程款承担连带责任的诉讼请求。

五、结语

对于建设工程项目委托代建法律关系如何定性以及该由谁对工程款承担最终责任，需结合具体的委托代建合同条款进行综合判断。

若委托代建合同中，委托方、代建方的权利义务明确依据《民法典》委托合同相关规定进行设立，则该代建合同的法律性质即为委托合同，施工方则可以依据《民法典》民法典第925条、926条的规定向委托方主张权利。若委托代建合同中未明确双方系委托合同法律关系，相关权利义务条款约定也无法明确，此时委托代建合同虽然具有部分委托合同的属性，但其本质是一种工程管理模式的安排，不宜直接适用《民法典》委托合同条款进行裁判，应严格依据其各自成立的委托代建合同、施工合同予以执行。