建设工程价款优先受偿权作为保障承包人利益的法定优先权，承包人能否确定对对应工程享有优先受偿权，将对能否维护自身工程款利益产生巨大影响，而建工司法解释41条规定，优先权的行使期为18个月，也就是说，若承包人未在18个月内通过有效方式行使优先权，将丧失优先权权利，而基于建设工程项目周期长、内容复杂、人员流动性大等特点，部分承包人因未在18个月内行使优先权而丧失权利，本文就发包人拖欠工程款情形下，承包人能否与发包人协商变更工程款支付时间，从而重新确定建工优先权的起算时间，并以此取得建设工程价款优先受偿权作出以下分析。

一、建工优先权的法定起算时间

《建设工程司法解释（一）》第41条规定承包人应在合理期限内行使建工优先权，对于合理期限的解释为自发包人应付工程价款之日起的18个月。而对于应付工程价款之日，《建设工程司法解释（一）》27条另规定，在发、承包双方对于应付款时间没有约定或约定不明的情形下，根据情况不同分为三种确定应付之日的方式。1.建设工程已实际交付的，为交付之日；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据该条可知，只有在当事人对于应付款时间约定不明或不能协商确定的情形下，才适用法律规定的确定应付款之日，即法律并未封堵由发、承包双方协商确定应付工程款之日这一路径。

二、协议变更工程款应付之日能否产生优先权起算时间另行确定法律分析协议变更工程款应付之日分为两种情况进行讨论：

（一）工程结算前协议变更

在所涉工程未竣工，双方未结算确定工程应付款之日前，双方因客观情况发生变化经协商一致变更工程款应付之日的，应当理解为《建设工程司法解释（一）》第41条规定的当事人对工程款支付之日有明确的约定，在不违反法律法规的效力性、强制性以及不存在损害第三人利益情形下，应认定双方的变更行为为有效行为，承包人可自应付款之日起十八个月内，通过合理方式行使建工优先权，保障自身利益。注意，在实践中，若所涉项目依法进行了招投标程序，则协议变更工程款支付之日的行为大概率会被认定为对于中标合同实质性内容的变更而无效，双方仍应以中标合同的约定确定工程款支付之日作为建工优先权的起算时间。

（二）根据现有材料可确定工程款支付之日，协议变更应付款之日效力如何？

1.下列实践案例中，法院均认可了协议变更工程款应付之日后，以变更后的应付款之日作为建工优先权的起算时间。另外，最高院民一庭在《新建工司法解释（一）理解与适用》一书中认为：承、发包人在施工合同之外另行签订的关于付款时间的协议，实际上系对施工人的工程款数额及付款时间进行了变更，除了属于《民法典》规定的合同无效的情形外，应当认定为有效，应付款之日即以另行约定的日期为准。但是为了避免发包人与承包人恶意串通，损害银行等其他债权人的利益，人民法院应主动审查承、发包人的主观意愿及是否存在损害第三人利益的情形，如果确系一方原因，导致付款条件不能成就，双方协商一致另行确定了付款时间，不存在恶意损害第三人利益的情形，应认定对付款时间的约定为有效，优先受偿权行使的起算时间以协议确定的付款时间为准。

由此，通过协议变更建工优先权这一路径是可行的。但需要注意的是，在上述案例中，存在同一类情形，即协议变更应付款之日的原因为受客观影响或发包人因素导致，承包人在其中并不存在违法、违约行为，若因承包人的违约、违法行为造成工程款应付之日的变更，根据权利义务相对等的基本原则，是否还能产生对应的效果尚存在不同观点。

（2020）最高法民终62号：双方通过函件形式协商一致将应付工程价款之日变更至2018年9月底。原审法院于2018年12月4日受理本案，于2019年10月31日审结，根据《建设工程司法解释（二）》第二十六条的规定，本案的审理应适用《建设工程司法解释（二）》。根据《建设工程司法解释（二）》第二十二条，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，中建八局公司于2018年12月4日提起本案诉讼主张工程价款优先受偿权，未超出六个月的期限，故一审法院判决中建八局公司在深南建设公司欠付其工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权，并无不当。

（2021）最高法民再256号：2019年6月20日，双方开始对案涉工程进行结算，并于2019年8月29日签订《丹江·盛世华庭项目对账表》，对案涉工程价款及江湾公司欠付工程款数额进行确定。经双方确认，江湾公司应支付林业公司工程款40541898.8元，故该结算完成时间2019年8月29日应作为江湾公司应付工程款之日，相应的林业公司行使建设工程价款优先受偿权亦应自该时间节点起算。林业公司于2019年9月17日提起本案诉讼，主张行使建设工程价款优先受偿权，并未超过六个月的法定期限。二审判决仅以江湾公司发送《通知》中所称的具备竣工条件、协商暂缓付款认定林业公司主张建设工程价款优先受偿权超过了六个月法定期限，忽略了双方协商特别是林业公司被迫延后结算的过程，属于适用法律有误，本院予以纠正。

2.实践中，也存在否定承包方以协议变更后的工程款应付款之日作为建工优先权起算时间的判例，例如（2019）浙民再258号：浙江省高级人民法院认为优先受偿权作为一种法定优先权，是相对于抵押权人等其他权利人而言的优先权。当事人不得任意延长发包人的付款期限以延后承包人建设工程价款优先受偿权的行使期限，以损害其他权利人的利益。

否定观点的基础，在于建工优先权作为法定的优先权，若赋予发、承包双方任意变更优先权的主张期限，将导致法律规定的建工优先权主张期限名存实亡，还有可能造成社会不特定第三人的合法利益遭受损失。据此基础以及最高人民法院的意见，具体到案件中，发、承包双方是否可以协议变更工程款应付之日，并以变更后时间确定建工优先权的起算之日，法院应审查发、承包双方协议变更的行为是否基于客观情形的变化，以及是否存在串通损害第三人利益的情形，若存在对应情形，则不应支持承包人关于建工优先权的相应主张。

三、律师建议

根据以上分析，承包方主张建工优先权超的期限时，可与发包人重新协商工程款支付时间，并以协议变更后的工程款支付时间作为主张建工优先权的起算时间。但仍存在相应的风险，这就需要提醒承包人作为主张权利的一方，在主张权利条件成就时，应积极主张合法权利。另外，在通过协议变更应付款时间主张建工优先权时，首先应注意协议变更行为不违反招投标法的相关规定；其次，保障协议变更行为不损害第三人利益，或提前与第三人协商处理，避免第三人对协议变更行为提起异议；最后，在协议变更过程中，应注意收集、确定协议变更行为系客观情形变化或发包人行为造成，从而保障协议变更行为获得法院的支持，确定建工优先权的享有，保障自身重大利益。