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建设工程施工类案件办理的46条基本方法(上)
发布时间:2024-07-09|阅读量:
来源: 作者:杨盼律师 建设工程施工类案件办理的46条基本方法(上)
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一、基本原则

1.认真专业是基础

       无论何种事情想要取得成效,认真是最基础的,是最核心的,更是最要命的。而相较于专业性要求较强的诉讼业务、建工诉讼业务更是如此。实际在这里,认真是基础,是本分,更是一切突破的前提条件。

2.引导裁判贯穿整个诉讼过程

第一,引导诉讼过程本身是诉讼的要求;

第二,引导不要仅局限于庭审,而应当贯彻整个过程,全部的过程;

第三,引导直接对应结果,引导能力更是诉讼律师的核心能力。

3.超乎预期是目的

第一,取法乎上得乎其中,取法乎中,得乎其下,这是规律;

第二,超乎预期是法律服务的要求,也是服务的本质;

第三,超乎预期是律师业务发展的目的,也是尽头。

4.利用矛盾的对立统一

第一,这是诉讼争议解决的基本方法论;

第二,这是诉讼过程各种关系发展、变化的要求;

第三,诉讼过程对立之目的是求统一,不能为了对立而对立。

5.同理心解决问题

第一,这是沟通问题的基本方法,也是最有效的方法;

第二,同理心是兼听则明在沟通过程中的体现。能够促成几个问题思维的升维。

6. 诉讼战略的核心作用

第一,战略是选择问题,是方向问题,是主被动问题;

第二,战略确定决定整个诉讼过程的战术安排以及推进;

第三,好的战略允许修正、调整,甚至适时颠覆。

二、案件谈判及方案

7. 完备的准备

第一,准备基于一般性的获客条件,更针对具体的案件条件;

第二,准备是专业素质的体现,更是职业精神的感染;

第三,准备需要根据情况调整,需要不断迭代晋级。

8. 充分沟通

第一,尽可能掌握项目信息以及客户目的等;

第二,该部分需要做一般性准备,即通过建工案件一般性要素发问,也要针对具体案件、行业等多获取有价值材料;

第三,要利用提问获取关键材料、展现专业水准,进而相见恨晚,惺惺相惜。

9. 方案作充分论证

第一,注意一般性内容的论证以及参考;

第二,关注个别业务的具体情况,关注重点以及关键点;

第三,关注需要,确保超乎预期服务的贯彻以及可操作。

10.方案制作高质高效

第一,时间要求一日左右,最长不超过三天;

第二,针对具体问题及时沟通,体现责任心;

第三,质量与效率并重,体现专业水准、服务能力及职业精神。

11.方案制作完备全面

不可因为简单案件就可以简单敷衍处理,重点案件则更要挑战创新。

12.选择性(多种)报价

第一,尤其工程案件,复杂案件需要多种报价,一般情况下报价与需求相结合;

第二,关注和大胆使用风险报价,敢于投资,更敢于挑战;

第三,报价要具体案件具体分析,也要公平合理。

13.报价公平合理

第一,考虑市场现状,但也要考虑具体业务情况;

第二,具备对专业能力以及服务能力的信心,一定情况下做好放弃准备;

第三,价格与客户需求以及自我服务能力及价值基本成正比,但要认识专业的价值,敢于报高价。

14.价格的提前沟通

第一,确定客户需求以及层次,清楚客户与服务的匹配度;

第二,打开以及关注客户的核心需求,铆钉报价的核心;

第三,一定情况下,根据沟通情况做适当的调整。

三、起诉阶段

15.依法确定诉讼主体

第一,诉讼主体的确定符合法律规定;

第二,诉讼主体的确定需要符合具体案由下的法律关系;

第三,主体的安排需要依照法律,关照目的实现,切不可僵化理解。

16.诉讼主体需要导向解决问题

第一,除法律关系之外,诉讼主体的确定需要关注项目事实,关注可能存在的竞合、混同等问题;

第二,诉讼的目的是解决问题,而完全受一般规定限制很多时候难以解决问题,故需要关注项目模式、资金来源、材料掌握、利害关系等,如此才便于查明事实,解决问题;

第三,依法据实妥当安排被告、第三人等角色。我们就有在某类案件中作为被告追加被告,最终由被告承担责任。作为被告沟通第三人加入诉讼,使得诉讼局面豁然开朗。

17.依法据实确定诉请

第一,类同于以上主体的确定,依法据实依然是诉请确定的基础以及原则,防止诉讼风险;

第二,依法确定非只是查看法律规定,更需要同类案例的研究关照,防止僵化,据实应用。

18.诉讼请求需要留有余地

第一,诉请类同于谈判的筹码或者第一轮主张,在一部分依据牢靠的基础上需要做更进一步的安排,这是最简单的诉讼常识,更是建工案件必需的安排;一方面是金额上,一方面是类别上;

第二,实务中,尤其可能存在鉴定,可能存在反诉以及争议较大案件,需要对鉴定、反诉以及其他争议做好筹划,在诉请中予以安排针对;

第三,诉讼请求需要体现和贯彻整个诉讼策略,有重有轻,有虚有实。

19.基本事实依据的引导

第一,诉请依据的事实需要简单明了,忌讳长篇大论毫无主次,也忌讳基本事实欠缺,意思不清;

第二,诉讼文书是影响裁判的第一步,也是第一份材料,就关键问题、裁判思路等需要在此时埋伏笔,做引导;

第三,如同诉请一般,服从诉讼策略整体安排,有主有次,能繁能简。

20.保全的提前安排

第一,保全需要提前查询了解,尽可能通过保全形成真实的保障,甚至解决问题;

第二,针对保全内容需要提前安排,根据财产线索分优劣级,进而有的放矢;

第三,保全过程需要研判诉讼的成就可能风险,尤其建工案件,防止保而未判,不仅浪费成本,承担风险,关键诉讼目的难以实现。

四、诉讼答辩

21.针对性答辩

第一,毋庸置疑,答辩一般情况需要紧扣诉讼主张、主体以及事实,所以答辩的思路首先关乎诉请的方方面面;

第二,答辩的重点应当首先针对请求,主体次之,事实次之,程序更次之。但根据具体案件,可能会调整先后顺序;

第三,答辩非仅是答辩状的提交,而应当是整个案件应对的整体应对。

22.答辩过程主体的调整

第一,除以上第一项具体答辩之外,答辩还需要关注整个诉讼策略的制定以及应对;

第二,有效利用主体的答辩和调整。尤其复杂建工案件,存在复杂的事实、证据以及法律关系,甚至各种混同和竞合。这就需要在答辩过程中,开庭审理前做好主体的重新筹划,变原告起诉固定主体为我方重新安排之诉讼主体,进而解决纠纷问题;

第三,鉴定的安排及预判。此阶段来讲,对于建工案件百分之六七十的鉴定率来讲,必然需要审视鉴定的可能以及结果,进而提前安排。

23.答辩的目的在于引导裁判

第一,关注答辩的目的性,而非掉入起诉的立场内;

第二,诉讼的目的性为指导,诉讼引导贯穿于整个答辩以及诉讼过程;

第三,建工案件需要注意在答辩阶段关注诉讼的方向、起诉的立场、起诉的逻辑、起诉的主体、案件的合并、问题的解决、鉴定的可能、鉴定的方式等,尽可能防范起诉的先入为主,做到答辩的被动转化为主动。

五、反诉的安排

24.反诉的价值最大化

第一,反诉的策略应当以裁判支持为出发点,而非仅以答辩为目的。以裁判为出发点则至少可对抗,仅以答辩为出发点则大概率不能实现答辩目的,所谓以攻为守,有地可守;以守为攻,无地可容;

第二,反诉的安排要求基本与起诉形成对抗,以达到最终对冲的目的,好比逾期损失对预期损失、签证对未完工程量、质量损失对质保金工程款等;

第三,相对于建工案件,反诉部分要想得到支撑就需要借助鉴定的作用,故而反诉鉴定的筹划以及引导必不可少,极其重要,也极其巧妙。

六、庭审的引导

25.庭前的准备

第一,建工案件大部分事实较为复杂,证据较多,庭前需要就关键性节点以及内容形成书面材料,并经当事人确认。一则便于庭审应对,二则防范表态风险,三则便于法庭高效审理。

第二,针对证据缺乏案件,需要庭前做详尽的调查工作,包括申请调查令,甚至包括连环案件的互相作用;

第三,就建工案件的诉讼来讲,庭前既有必要勘查现场,对施工全貌、范围以及边界等有一个直观的认识,而非将现场只停留在鉴定阶段。

26.庭前争点的确定

第一,庭前争点总结极其必要,其价值甚至大于部分常规文书包括代理意见等,争点的总结可以实现与裁判思维的统一,能够做到知己知彼,当然能够达到推进诉讼的目的;

第二,争点的总结需要全面,忌简单以及想当然,而需要考虑案件全貌,此类案件裁判逻辑以及法庭裁判方法;

第三,争点的总结也需要重点突出,根据案件起诉与答辩情况以及证据事实,判断最大争议问题,进而提前做有利有价值准备;

第四,诉讼过程以及结果来源于基础证据材料,争点的总结以及准备需要严苛证据材料,如此做方向性举证、质证以及引导。

27.证据的有效准备

第一,证据的准备、选择,以及组织等是诉讼活动的关键,更是此类诉讼的核心环节。原则上需要紧扣诉讼争点,进而重点突出,清晰明了;

第二,建工案件的证据的组织需要形成系统与闭环,每一组证据之内、之间以及与诉请辩点之间要能成系统,清单则要关照裁判的逻辑,尽可能在笔录中体现;

第三,证据组织的行使要专业完美。形式完美清晰是专业的起点,更是专业的升华。但根据具体诉讼习惯要做多种安排。

28.举证质证的有效参与

第一,就自我举证而言,需要比较详尽地体现有效证据的内容以及价值,并有效地反映在庭审过程以及笔录之内,切忌虎头蛇尾;

第二,就质证而言,需要详细展开,尤其关键的、核心的、争议大的材料文件,尽可能之前准备详尽的书面材料,以免有所遗漏;

第三,就代理律师而言,审慎质证、审慎表态是原则,更是专业的要求。要敢于表态,尤其就关键节点以及认识;要敢于对抗,就明显的错误或者误区;更要独立审慎,防止不利的自认以及陷阱;

第四,质证举证环节至关重要,在此阶段需要重新审查争点以及法庭审理方向,及时修正准备以及关注点,进而在下一阶段做好引导以及侧重。

29.法庭发问的筹划

第一,尤其复杂案件、争议大案件以及证据不足案件,通过发问能够解决主体之间、争议问题以及缺乏事实问题,一定重视并针对之;

第二,庭前的发问提纲必不可少。这里需要注意的是,发文提纲不仅关照我方的发问,对方的发问,及时关照一些法庭可能的发问。另,在此类案件中,需要根据发文前的起诉、答辩、证据质证、调查工作调整发问问题及方向;

第三,尤其建工案件,尤其此类案件中的多主体案件,关注各个主体之间对于诉讼主体、责任主体、质量责任、违约责任、工程造价、工程款支付等对立统一关系,如此介入问题,不仅很多问题迎刃而解,法庭审理更是好不精彩;

第四,发问需要关注法庭审理的方向,这从关注法庭发问的问题开始。本人就有案件,在责任主体、案件事实皆不清晰的情况下,直接通过本人发问解决责任主体和基本事实,法官表示基本解决了大部分应当由其发问的问题。

30.法庭调查的应对

第一,如何有效应对法庭调查,主要在于庭前详尽地准备。主要在于此类案件重大关键问题的准备、争点的筹备以及庭审经验的积累。如果准备充分,此类庭审将变得无比丝滑;

第二,如同前一阶段的关照一样,此阶段是法庭的主场,更需要关注法庭的关注点、倾向性以及思路,及时应对,拨乱反正、事实澄清,不断有效引导。而针对部分问题需要关注在下一环节中予以解决;

第三,诉讼的目的在于解决问题,在对抗中切忌为了对抗而对抗,而给问题解决埋伏笔。

31.法庭的有效辩论

第一,法庭的辩论环节重要性取决于法庭态度的不同。但这不是说辩论不重要,而是场景的问题。无论书面还是现场都应当重视并主动;

第二,常规案件到此阶段基本争点很清晰了,辩论一定需要紧扣争议焦点,发表针对性意见;尤其关注法庭未解决、存疑以及尚有争议的问题,通过辩论一锤定音;

第三,此阶段需要做有价值的固定,即已经通过法庭调查确定的对己有利事实、证据以及认定需要再进一步去固定。虽可能遭到法庭打断,但其意义极其重要;

第四,辩论工作需要逻辑清晰,立场坚定,更要成系统。