一、甲指分包的认定
“甲指分包”，是指发包人指定专业工程施工单位或者材料供应商、设备服务商等，然后由承包人与发包人指定的单位签订分包合同。甲指分包实质上还是发包人直接发包，但形式上是按发包人指定，由承包人和分包人签订分包合同的形式进行。
在（2019）最高法民终612号案件中，最高人民法院认为，在建筑工程行业实践中“甲指分包工程”本质上属于分包，应当符合以下三个法律特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人应与总承包人订立分包工程施工合同。
因此，关于指定分包的认定，我国司法审判中并未有统一的标准，结合上述司法实践，指定分包通常具有四个特征：一是分包人由发包人直接确认，而非总承包人确认；二是指定分包的工程属于总承包工程范围内；三是分包人与总承包人建立分包合同关系；四是指定分包工程纳入总承包人的管理范围。
二、甲指分包的法律规定
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人”。
现阶段，因法律法规并未明确规定因甲指分包，分包人与承包人签订的分包合同无效。司法实践中，部门规章往往并不属于法律规定的导致民事法律行为无效的效力性强制规定，故现阶段不能以违反部门规章规定来认定存在甲指分包情形下签订的分包合同无效。
三、甲指分包的法律后果
（一）发包人对建设工程质量缺陷承担过错责任
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：发包人直接指定分包人分包专业工程，应当对建设工程质量缺陷承担过错责任。
（二）承包人责任
1. 支付工程款责任。实践中，因甲指分包合同一般由承包人与发包人指定的分包人签订，作为合同主体，分包人有权要求承包人对工程进行结算并支付工程款等。
2. 工程款倒挂风险责任。于承包人而言，不论发包人与分包人之间存在何种关联性的前提下，若发包人拒不向承包人支付工程款，但下游分包人或实际施工人又起诉承包人要求支付工程款，则可能致使项目出现倒挂的情形。
3. 对建设工程质量缺陷承担连带责任。根据《建筑法》第二十九条第二款规定：总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
四、甲指分包的司法裁判观点
（一）在“甲指分包”的情形下，发包人指定分包人的行为因违反部门性规章应给予否定性评价，但不应因违反部门规章或地方性法规导致“甲指分包”合同无效。
在（2021）最高法民终1241号案件中，法院认为，涉案工程由华兴公司以EPC工程总承包模式施工，各方当事人就该工程签订的合作协议、总承包合同、2017备忘录及各甲指分包合同，除违反法律禁止性规定的条款外，均应认定有效。
（二）总承包工程延误并非由于总承包方原因，是指定分包工程工期延期、发包人未按时支付工程进度款、更换分包单位等共同原因所致，且未有证据显示总承包人未尽到管理义务，则总承包人不承担工期逾期违约责任。
在(2020)最高法民终364号案件中，法院认为，关于水电安装及暖通工程问题。根据《施工总包合同》约定，上述两项工程系甲指分包工程，中建二局对两项工程负有管理义务。原审中，罗蒙公司未提交证据证明中建二局未尽到管理义务。根据上述中建二局出具的《承诺书》，对于非因中建二局原因导致《承诺书》项下工程未按时完工的，中建二局不承担责任。原审判决基于罗蒙公司与甲指分包单位存在纠纷、罗蒙公司未按时支付工程进度款以及更换分包单位且更换分包单位的竣工资料直至2018年9月10日才移交中建二局等情形，认定《承诺书》项下工程未按时完工并非中建二局原因所致，中建二局不应承担罗蒙公司所主张的工期逾期违约责任，并无不当。
（三）总包合同约定指定分包工程延期造成总包工期延误的需由监理及发包人确认，未经确认且总承包方未举证证明其已按约履行了总承包管理和总承包配合工作的情况下，总承包方应当对指定分包的工期延误向发包方承担违约责任。
在（2017）最高法民终975号案件中，法院认为，本案双方对于案涉工程存在逾期完工的事实不持异议，但对于龙海公司应否对工期延误承担责任存在分歧。经审理查明，虽然龙海公司所施工的工程在合同约定的期限内完工，但按照其与中州公司及各分包项目施工方签订的《国际商城三方配合协议书》的约定，龙海公司对于分包项目的施工方应当履行总承包管理和总承包配合义务，如其未按约履行上述义务，应承担由此导致的违约及工期顺延责任。 鉴于双方均认可工期延误系因部分分包项目延期所致，在龙海公司未举证证明其已按约履行了总承包管理和总承包配合工作的情况下，其应当对分包项目的工期延误向中州公司承担违约责任。龙海公司主张其不存在违约行为的上诉理由不能成立，本院不予采信。
（四）对于甲指分包工程，发包人不能证明承包人未尽到管理义务，在发包人与甲指分包单位存在纠纷以及存在未按时支付工程进度款情形的，发包人主张工期逾期违约责任不应得到支持。
在（2020）最高法民终 364 号案件中，法院认为，罗蒙公司反诉中建二局支付工程逾期违约金问题。本案《施工总包合同》履行中，2016 年 1 月 27 日，中建二局向罗蒙公司出具《承诺书》，承诺北区酒店合同内土建、水电安装及暖通工程 2016 年 4 月 15 日前完成，2016 年 5 月 31 日配合业主完成工程竣工验收工作。中建二局并表示，上述保证节点若非中建二局原因导致不能按时完成，其不承担相关责任。关于土建工程。2016 年 4 月 5 日，中建二局将已完工的土建工程交付罗蒙公司使用，虽然此后鄞州区质监站向罗蒙公司发出限期整改通知书，但限期整改的工程包括对送风井道未粉刷、风管未加固、法兰螺杆间距不规范、支架防腐未到位等均属零星工程，原审判决认定土建工程已完工，有事实依据。关于水电安装及暖通工程问题。根据《施工总包合同》约定，上述两项工程系甲指分包工程，中建二局对两项工程负有管理义务。原审中，罗蒙公司未提交证据证明中建二局未尽到管理义务。根据上述中建二局出具的《承诺书》，对于非因中建二局原因导致《承诺书》项下工程未按时完工的，中建二局不承担责任。原审判决基于罗蒙公司与甲指分包单位存在纠纷、罗蒙公司未按时支付工程进度款以及更换分包单位且更换分包单位的竣工资料直至 2018 年 9 月 10 日才移交中建二局等情形，认定《承诺书》项下工程未按时完工并非中建二局原因所致，中建二局不应承担罗蒙公司所主张的工期逾期违约责任，并无不当。
五、结语
综上司法裁判观点可知，因法律法规并未明确规定甲指分包合同的效力，故司法实践中也不因此否定甲指分包合同的效力。同时，对于承包人而言，作为合同相对方，在负有依据合同约定向分包人支付工程款的义务的前提下，为避免在发包人不支付工程款的情形下总承包人对指定分包商承担付款责任，可以在指定分包合同中设置“背靠背”条款，明确总承包人只有收到发包人支付的指定分包工程款后，才有转付义务。另建议承包人强化工程管理，尽到承包人的管理义务。
