建设工程挂靠一般包含两种形式：一种是从属关系，另一种是依附关系。挂靠非正式法律术语，在相关法律、行政法规中没有对挂靠进行明确定义或解释，但是从相关语义分析可以推定其实质上是关于工程挂靠的规定。《建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《施工合同司法解释（一）》第一条第一款、第二款实质上是关于挂靠的规定。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”可见，建设工程挂靠是指没有资质的施工单位及个人或资质低的施工单位（即挂靠人）以有资质或资质高的施工单位的名义（即被挂靠人）承揽工程并向其交纳管理费的行为。

一、工程挂靠的法律特征

1.挂靠人不具备承包建设工程的资质；或者虽有资质但不具备与建设工程项目的要求相适应的资质等级；或者具备承包建设工程的资质，也具备与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏良好的业绩。

2.挂靠人以被挂靠人的名义订立及履行建设工程施工合同，对外挂靠人往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。

3.被挂靠人在投标过程中所需交纳的投标保证金、中标后需要交纳的履约保证金、施工过程中所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠人的名义交纳。

4.挂靠实际上是一种借用关系，这种借用关系并非单纯物的借用关系，其内容多种多样，包括借用被挂靠人的资质、证照、经营权、信誉等。

5.挂靠人与被挂靠人地位平等，是独立的民事主体，是实体义务的履行者和权利的最终享有者。挂靠人实行独立核算，自主经营，自负盈亏。

6.被挂靠人通常以管理费、挂靠费等形式向挂靠人收取费用，但不实施具体管理，不承担技术、质量、经济和安全责任。

二、工程挂靠的表现形式

       工程挂靠的一般情况是：挂靠人通过借用或租用被挂靠人的企业名称、公章、账户、资质证书、营业执照、合同文本等，以被挂靠人的分支机构（如项目部、工程处、施工队等）的形式出现，以被挂靠人的名义对外开展业务。挂靠人与被挂靠人之间一般是通过签订挂靠协议、承包协议等形式确定双方的权利和义务。工程挂靠在实务中具有多种形态，按照不同标准可以分为：

（一）以工程挂靠的主体为划分标准

1.挂靠人为企业法人：挂靠人为不具有承包建设工程资质或者不具备与建设工程项目相适应的资质的企业法人，以被挂靠人的名义承包建设工程。2.挂靠人为自然人：挂靠人为工程设计、预算、监理等技术人员，或者为有资金的自然人，自己没有符合相应资质要求的企业，以被挂靠人的名义承包建设工程。

（二）以工程挂靠的主体资格为划分标准

1.不具备承包建设工程资质的挂靠人以具备承包建设工程资质被挂靠人的名义承包建设工程。2.不具备与建设工程项目的要求相适应的资质等级的挂靠人以具备相应资质等级的被挂靠人的名义承包建设工程。3.实力较弱、业绩不佳的挂靠人以实力较强、业绩较好的被挂靠人的名义承包建设工程。4.外地挂靠人以本地被挂靠人的名义承包建设工程，境外挂靠人以境内被挂靠人的名义承包建设工程。

（三）以工程挂靠的外在表现形式为划分标准

1.联营形式的挂靠：挂靠人与被挂靠人签订联营合同，挂靠人以被挂靠人的名义承包工程，被挂靠人收取固定的联营利润，不参与建设工程项目的实际管理，不承担技术、质量、安全、经济等责任，不承担联营风险。2.分包形式的挂靠：挂靠人与被挂靠人签订分包合同，被挂靠人分包的工程范围与建设单位所发包的工程范围一致，挂靠人是建设工程项目的实际施工人，被挂靠人收取管理费。3.内部承包形式的挂靠：挂靠人与被挂靠人签订内部承包合同，挂靠人被挂靠人聘任为员工，挂靠人实行独立核算、自主经营、自负盈亏，被挂靠人收取内部承包管理费。

（四）工程挂靠的法定情形

1.根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；(3)本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

2.根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款第（三）至（九）项的规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：(1)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；(2)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；(3)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；(4)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(5)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；(6)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；(7)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

三、工程挂靠与相关概念的区别

（一）工程挂靠与代理的区别

1.代理，是指代理人在代理权限内以被代理人的名义同第三人实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，代理人与被代理人之间为代理的内部关系，被代理人与第三人之间为代理的外部关系。2.挂靠人以被挂靠的名义承包建设工程，在外部表现上也体现授权并产生代理的后果。但是，挂靠和代理是有本质区别的：(1)挂靠人为自己完成事务，后果自负；代理人为被代理人完成事务，后果由被代理人承担。(2)挂靠人需要向被挂靠人支付一定的费用；在有偿代理的情况下，被代理人反而需要向代理人支付代理费。(3)挂靠的标的为资质等级；代理的标的为履行委托事务。

（二）工程挂靠与内部承包的区别

       如果挂靠是以内部承包的形式出现，挂靠人可能也具有项目经理资质证书、被聘用为被挂靠人的员工并领取工资，挂靠人与被挂靠人之间是挂靠关系还是内部承包关系，需要考察：1.合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无产权关系。2.合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无统一的财务管理。3.合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。4.合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的劳动用工和社会保险关系。若有，挂靠人与被挂靠人之间为内部承包关系；若无，挂靠人与被挂靠人之间为挂靠关系。

四、工程挂靠的法律性质

       在实务中，对于挂靠人与被挂靠人之间的法律关系的性质存在多种认识：1.认为被挂靠人与挂靠人之间是委托与受托关系。被挂靠人是委托人，挂靠人是受托人，挂靠人在被挂靠人的授权范围内行为，由此产生的法律后果由被挂靠人承担。2.认为被挂靠人与挂靠人之间是发包与承包关系。被挂靠人是发包人，挂靠人是承包人，被挂靠人不实施具体管理，而由挂靠人独立核算、自主经营、自负盈亏。3.认为被挂靠人与挂靠人之间是托管关系。挂靠人是托管人，被挂靠人是受托人，挂靠人将自己委托于被挂靠人，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费。4.认为被挂靠人与挂靠人之间是借用关系。被挂靠人是出借人，挂靠人是借用人，挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同。

       从行政法的角度而言，工程挂靠是一种扰乱建筑市场管理秩序、违反行政管理规定、应受行政处罚的行为；从民法的角度而言，工程挂靠是一种挂靠人与被挂靠人恶意串通、欺诈发包人并损害其利益、违反法律效力性强制性规定依法应属无效的民事行为。挂靠本质上是一种资质交换和利用行为，是无特定资质的一方通过向有特定资质的一方支付一定对价而取得其名义参与特定经济活动的行为。我国对建设工程领域实行许可制度，要求从业单位应当具备相应的条件和资质。挂靠行为源于国家行政许可行为，是在国家行政干预经济活动过程中相伴相生的一种变相交易行为。