一、工程劳务分包的法律特征

1.劳务分包合同是总承包合同或专业分包合同的从合同。劳务分包合同以总承包合同或专业分包合同的存在为前提，没有总承包合同或专业分包合同，就不会派生劳务分包合同。

2.劳务分包的发包人可以是建设工程总承包人，也可以是专业工程分包的承包人，劳务分包人、劳务承包人应拥有相应的资质。

3.劳务分包的对象是建设工程中的劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指分部、分项的工程，不能计取分包的工程款。

4.劳务分包不是劳动合同，不属于《劳动法》的调整范畴。劳务分包是平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律规范的调整范畴。

5.劳务分包合同无须经过建设单位或总承包人的同意，仅存于劳务分包的发包人、承包人之间，与建设单位没有直接的法律关系。

二、工程劳务分包与专业分包的区分

1.概念

       劳务分包，是指总承包人或者专业承包人即劳务发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务承包人完成的活动。专业工程分包，是指总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

2.主体

劳务分包发生在总承包人或专业工程承包人与劳务承包人之间，劳务承包人需要具有相应的劳务分包资质。专业工程分包发生在总包人与专业承包人之间，专业工程承包人需要具有相应的专业工程分包资质。

3.标的

劳务分包指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要为“包工不包料”。专业工程分包指向的是分部、分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要为“包工包料”。

4.分包限制

总承包人或专业承包人的劳务分包无须事先获得发包人的同意。而法律对专业工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先有约定或经发包人的同意。

5.设备、原材料供应

劳务承包人提供的劳务即劳动力要和劳务发包人的机具设备、原材料结合。专业工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料等独立完成分包工程。

6.施工管理

劳务承包人提供的劳务是工程建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。专业工程分包人要对分包工程进行施工中的管理，主要是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人是否收取分包人的管理费取决于分包合同的具体约定。

三、劳务分包与非法转包的区分

1.概念

劳务分包，是指总承包人或者专业承包人（即劳务发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务承包人完成的活动。非法转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。

2.对象

劳务分包仅指向工程中的劳务，而转包的对象是工程或分部、分项工程。在非法转包的情况下，转包人将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程中的经济、技术、管理责任及劳务作业任务；在劳务分包的情况下，劳务发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业分包给劳务承包人。

3.合同效力

劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。《施工合同司法解释（一）》第五条明确规定依法进行的劳务分包合法有效。转包属于法律、行政法规所明确禁止的无效行为。

四、劳务分包关系与劳动合同关系的区分

 劳务分包合同与劳动合同极易混淆，两者都是以人的劳动为标的的合同。但是，劳务分包合同是劳务发包人与劳务承包人平等主体之间以提供工程劳务为内容的合同，而劳动合同是用人单位与劳动者存在隶属关系的主体之间确定劳动关系、明确双方权利和义务的合同，两者之间有着本质上的区别。

（一）概念

劳务分包，是指总承包人或者专业承包人即劳务发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务承包人完成的活动。劳动合同，是指劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。

（二）主体

劳务分包合同的一方当事人为劳务分包人，即总承包人或专业承包人，另一方当事人为劳务承包人。根据法律规定，劳务承包人必须具有相应的资质。劳动合同的用人单位可以是国家机关、企事业单位、社会团体或者个体工商户，劳动者必须是年满16周岁、没有完全丧失劳动能力的劳动者。

（三）合同内容

根据《劳动法》的规定，劳动合同应当具备以下条款：劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等必备条款。根据《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》(GF-2003-0214)，劳务分包合同通常具备以下条款：劳务分包工作对象及提供劳务内容、分包工作期限、质量标准、标准规范、安全施工与检查、安全防护、事故处理、保险、材料及设备供应、劳务报酬、工时及工程量的确认、施工机具及周转材料供应、施工变更、施工验收、施工配合、劳务报酬最终支付、索赔与争议等条款。

（四）适用法律规范

劳务分包合同由民事法律规范调整，在合同订立和履行的过程中必须遵循民事主体地位平等的原则。劳动合同由劳动法律规范调整，在合同订立过程中遵循平等自愿协商一致的原则，双方的法律地位平等，但是双方存在隶属关系，在合同履行过程中，劳动者必须服从用人单位的管理和指挥，遵守劳动纪律。

（五）法律责任后果

劳务分包合同由建设行政主管部门进行监督管理，当事人违反合同主要承担的是民事责任。劳动合同由劳动行政主管部门进行监督管理，用人单位违反合同除承担民事责任外，还有可能承担行政责任甚至刑事责任。

 五、劳务分包人与劳务人员之间的关系

 1.劳务分包人与劳务人员之间一般不存在直接的关系。劳务分包人对施工劳务的管理和监督是通过对劳务承包人的指示，由劳务承包人通过具体的劳动组织工作而传达于劳务人员，劳务人员的报酬也不直接由劳务分包人支付，而是由劳务承包人支付。根据《劳动法》的规定，双重劳动关系是不允许的，显然不可能形成劳动关系。

2.如果说劳务分包人与劳务人员不存在关系也是不成立的，因为工人确实在为劳务分包人提供劳动，完成一定的工作量，显然存在一定的实际劳动关系。但是，从现行法律来看，没有明确的规定，这也是劳务作业分包中产生劳动纠纷的原因所在。在这里不妨套用劳务派遣的理论，劳务分包人与劳务承包人之间的劳务分包合同可以看作用人单位与派遣单位之间的“派遣合同”，劳务工人与劳务承包人之间的劳动关系可以看作派遣单位与劳动者之间的“劳动合同”，劳务分包人与劳务工人之间的实际劳动关系可以看作用人单位与劳动者之间的“实际劳动合同”，即用人单位提供工作岗位，劳动者提供劳动。在这里，通过劳务发包人与劳务承包人之间劳务作业分包合同调整集体劳动关系，通过劳务承包人与劳务工人之间的劳动合同调整个别劳动关系。劳动合同和集体合同相结合，以集体合同为主导。