接上文《关于建设工程招标投标的法律解读及风险防控（二）》。

建设工程招标投标与建设工程合同效力的关系

       在《施工合同司法解释（一）》第一条第一款第（三）项规定违法招标投标所签施工合同无效的情况下，大多数学者、著作往往以此为根据认为所签施工合同无效，法院也以此为根据认定合同无效，鲜有不同判例。在研究上，对于建设工程招标投标与建设工程合同效力的关系，学者的观点可以分为两种：

       一种观点认为，“必须进行招标而未招标的”或者“必须进行招标而中标无效的”，所签订的施工合同无效。此类学者偏重于建设工程招标投标的实务研究。本人也认为，我国法律关于强制招标的规定为效力性强制规定，对于列入强制招标范围的项目，未招标或者中标无效的，所签订的施工合同无效。

       另一种观点认为，“必须进行招标而未招标的”或者“必须进行招标而中标无效的”，所签订的施工合同有效。此类学者偏重于建设工程招标投标的理论研究。以许中缘教授的观点为例，许中缘教授认为，应招标未招标的，只要不损害国家利益，合同应当有效，赋予当事人撤销或解除合同的权利更有利于利益平衡。

在审判实践上，各级法院的观点比较一致。对于“必须进行招标而未招标的”或者“必须进行招标而中标无效的”，法院一般是援引《施工合同司法解释（一）》第一条第一款第（三）项的规定将施工合同认定为无效，也有个别法院单独或者同时引用《招标投标法》的相关规定。除了最高人民法院公布的《施工合同司法解释（一）》第一条第一款第（三）项的规定之外，个别地方法院的关于审理施工合同纠纷的指导文件也有类似的规定。

建设工程中标无效的情形

根据《施工合同司法解释（一）》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。

       （一）根据《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十五条的规定，有下列情形之一，影响中标结果的，中标无效：1.招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；2.依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；3.依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。

      （二）根据《招标投标法》第五十三条、第五十四条、第五十七条的规定，有下列情形之一的，中标无效：1.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；2.投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；3.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

      （三）《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条对串通投标进一步进行明确：1.有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；投标人之间约定中标人；投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。2.有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；不同投标人的投标文件相互混装；不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。3.有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；招标人授意投标人撤换、修改投标文件；招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

     （四）《招标投标法实施条例》第四十二条对投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假进一步进行明确：1.使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于《招标投标法》第三十三条规定的以他人名义投标。2.投标人有下列情形之一的，属于《招标投标法》第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：使用伪造、变造的许可证件；提供虚假的财务状况或者业绩；提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；提供虚假的信用状况；其他弄虚作假的行为。

     （五）《招标投标法实施条例》第三十四条、第三十七条、第三十八条、第七十六条、第五十一条补充规定了下列投标无效的情形：1.与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。2.招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。3.投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。4.中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。5.评标委员会应当否决其投标的情形：投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；投标联合体没有提交共同投标协议；投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。 

与招标投标相关的无效施工合同的实证研究

       我国与招标投标相关的无效施工合同的审判实践情况如何？根据有效样本的分析，在264份有效样本中，违反招标投标规定导致无效的84份，占比31.8%。其中：“必须进行招标而未招标的”39份（房地产项目28份）；“必须进行招标而中标无效的”45份（房地产项目31份），主要是招标投标之前进行实质性接触、签订合同（标前协议）或进场施工，后补办招标投标手续。这表明，这一类型无效施工合同主要是房地产开发项目，占比70.2%，主要表现为“必须进行招标而未招标”以及“先签订合同后招标”或“先进场施工后招标”。笔者认为，通过以上有效样本的总结，与招标投标相关的无效施工合同主要是房地产开发项目。根据《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的相关规定，房地产开发项目已不再列入强制招标的范围，与招标投标相关的无效施工合同的数量将来会有显著下降。