一，案件背景

       本案系因一湿地公园建设项目引起，项目初期设计为PPP模式，但由于未能进入项目库，最终有甲管理局发包给乙公司，模式为EPC总包，合同价约8000余万元。但乙公司未实际就全部项目组织实施，而是将项目支解分包。又通过丙公司支付部分工程款。

       一审戊公司以实际施工人身份将甲管理局，乙公司，丙公司诉至法院，要求乙公司、丙公司承担工程款支付义务，甲公司在未付款范围内承担付款责任。因道路与公园绿化问题，分两个案件同时起诉。通过原审代理，一审法院认定戊公司实际施工人身份，认定转包事实，认定实际施工工程量，最终根据戊公司申请委托第三方鉴定，最终确定工程造价。裁判乙公司就全部工程款承担给付责任，甲公司，丙公司不承担责任。裁判后，乙公司提起上诉，由于戊公司已经现金保全乙公司，故其他二主体是否承担责任实际意义不大，再未能上诉。本案作为实际施工人代理律师，原审代理工作就很有意思，但本文主要探讨二审代理工作，基于连续性，会与一审部分工作形成呼应。另鉴于二案件类同。以下统一叙述。

二、二审上诉请求及理由

1. 二审上诉请求

本案乙公司二审上诉撤销原审裁判，改判驳回戊公司全部诉讼请求。

2. 基本事实与理由

第一，乙公司与戊公司并无实际合同关系，未签署书面合同；

第二，乙公司与丙公司之间系转包关系，本案丙公司与戊公司之间形成转包关系；

第三，乙公司已经将工程款全部支付丙公司及其他供应商，本案已经实际支付完毕，不存在未付欠付的情形。

第四，原审乙公司代理律师系由丙公司委托，其原审陈述严重损害乙公司合法权益。

三、本案二审法院主要审理及关注点

为便于通晓案情，在该部分会代入部分原审信息。

第一，戊公司是否系案涉项目实际施工人；

       针对该问题，鉴于本案戊公司未与任意一诉讼主体签署书面合同，且未形成其他形式的合作文件。但由于在原审审理过程中，戊公司提交大量参与施工的人材机投入证据，并申请二十余名证人参与庭审作证，如此一审法院基本认定其施工人身份。加之一审审理过程中乙公司代理人认为其与戊公司系分包关系，但实际施工人代理人认为其符合肢解分包视同转包的规定，最终一审法院认定转包。二审法院基本认同以上原审的认定过程以及固定事实。

第二，戊公司具体完成工程量以及施工边界；

       本案原审过程中身份问题通过上述过程认定后最关键的就是施工量与边界的问题。因为未签署合同，未确定施工边界，未清洗盘点工程量，加之两个项目同时都存在其他施工主体同时施工。一审代理人通过庭前勘察，庭前鉴定，庭审过程发问基本确定模糊的施工范围，因为基本全部系单方证据。但在一审鉴定导入后现场勘察过程中，将已完工程量清点记录，并由各方签字确认。如此作为原审过程中各方对工程量和边界最关键的证据材料，也为鉴定结果确定了基础。二审审理过程中虽乙公司否认工程量，但已经难以推翻原审形成事实，故基本予以确认。

第三，乙公司与丙公司之间的关系如何认定；

       该问题系主体责任认定的关键，也是本案能够最终实现实际回收的核心问题。一审审理过程中基于乙公司与丙公司的陈述做了认定。但二审审理过程中，乙公司提出新证据，通过其与丙公司之间签署的协作协议以证明其与丙公司之间系转包关系，由此推翻其与丙公司之间的相对性、原审不利陈述以及付款义务。但对于该证据由于丙公司认为并未执行，加之丙公司的立场，故而并未形成压倒性作用。当然，该部分的认定主要还在于乙公司与丙公司之间在项目获取、人员使用、项目管理、资金支付、项目结算等等角度的各种关系，在不赘述。细节可看裁判文书。

第四，丙公司与戊公司之间的关系如何认定；

       针对该问题其实系上述乙公司与丙公司之间关系认定的一体两面的问题。本案实际丙公司与戊公司签署有材料采购合同，实际原审过程中代理人也不掌握。但根据合同实际以及项目实际包括各主体之间的关系，该类协议其实为规避乙公司内部管理、顺利付款等签署，与项目实际不符。故一审将二者关系认定为丙公司系付款平台性质，二审对该问题再未深究。

第五，案涉工程工程款金额如何认定；

       关于本案工程款如何认定也是很有价值探讨的，尤其是在实际施工人案件中。鉴于未签署合同，本案乙公司以及丙公司未将全部精力放在认定方法上，一审鉴定直接以乙公司投标价格认定戊公司施工工程造价，如此就奔按项目来讲，对戊公司极其有利。鉴于已经鉴定，该部分二审法院予以确认。

第六，案涉工程前期模式是否对期后模式形成影响；

       本案项目鉴于前期系PPP模式，在已经部分施工的情况下，又将前期项目全部包装在EPC模式之内，实际如此操作对实际合同关系、总包合同效力有着很大的影响，但鉴于实际施工人并未刻意强调该问题，发包人主体并不熟悉及深刻理解该问题，故二审法院为深究。

第七，乙公司前后陈述以及一二审陈述不一致是否违反禁反言。

       关于该问题实际贯穿于二审审理过程，根据最终裁判，法院确实采纳代理人提出的其违反禁反言原则，但根据法庭审理以及论述，也在支撑原审查明及认定事实实际为真实法律关系，也可归咎于过错问题。其二审主张属于形式上的问题。

本案二审最终两个案件全部维持，最终全部现金执行回收。

四、本案一二审存在的问题

第一，乙公司在原审过程中就其与丙公司、戊公司关系的处理与二审矛盾；

第二，原审过程中乙公司就案涉工程质量问题提出反诉欠妥；

第三，乙公司、丙公司就实际施工人施工工程量以及边界问题举证及应对不够；

第四，乙公司、丙公司对案涉项目工程造价确定方式以及计价标准未做深入答辩及异议；

第五，乙公司、丙公司胃就可能存在管理费以成本问题有利举证及对抗；

第六，乙公司、丙公司二者关系对立统一，但自始至终为利用好统一点，未妥善处理好对立问题。

五、本案处理过程中解决问题及效果

第一，在未签署合同的情况下，认定实际施工人身份；

第二，在施工工程量、边界模糊的情况下通过诉讼程序确定工程量及边界范围；

第三，通过过程性引导及沟通，最终确定以投标价作为认定实际施工人工程造价的依据，最大化保障其利益，且高出本地定额；

第四，实现现金保全，且最终通过诉讼一审二审过程将保全执行有效统一；

第五，在本案二审提出相关新事实问题的情况下，未能让案件发回。

六、本案代理思考

第一，审慎诉讼原则需要贯彻诉讼始终。此原则不仅针对风险案件，一般案件更要如此，一定做到事无遗漏，稳扎稳打，步步为营；

第二，诉讼过程一定要利用各主体之间的对立统一关系达到诉讼目的包括调解目标。对于此要做清晰预判，互为立场，当断则断，如此则较为顺利；

第三，建工案件代理过程中存在的各种问题需要的各个环节及程序中集中或者分别解决，这就要求我们要尽可能及时解决问题，也要求我们掌握程序性规则；

第四，对于诉讼事实，有些问题需要强化，有些问题需要弱化，宗旨肯定是让问题尽可能简单并可以解决。