劳务内容作为建设工程的重要组成部分，保障农民工权益也成为了司法实践的重点。因实践中关于劳务分包的法律问题层出不穷且处理标准不一，现笔者以代理的一起劳务分包人起诉劳务发包人主张劳务费的案件入手，就劳务分包中存在的风险进行初步识别探讨，并结合实务提出风险防范建议。

一、案例引入

       甲公司在承包建设某居住区项目后，与乙劳务公司签订了《劳务分包合同》，约定将该项目中的8#楼及车库的劳务部分分包给乙公司进行施工完成。后在合同的实际履行中，甲公司与杨某的劳务班组（系借用乙公司劳务资质）按进度结算，甲公司与杨某最终因劳务内容质量不合格扣款问题产生争议，遂杨某以乙公司的名义诉至法院，要求甲公司按照结算内容支付劳务费。

二、劳务分包的内涵

       劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工承包企业或者专业分包企业（均可作为劳务作业的发包人），将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（即劳务作业承包人）完成的活动。

       劳务分包的特征主要有：（1）劳务分包的内容来源于建设工程施工合同中的相关建设需求，劳务分包合同设立和履行的目的就是为了让建设工程施工合同能够顺利履行，因此劳务分包合同属于建设工程施工合同的从合同。（2）劳务分包的标的主要为工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料。（3）劳务分包是提供劳务而非承包具体工程施工项目，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过发包人或总承包人的同意。

三、劳务分包合同无效的风险

      《建设工程施工合同解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

1. 总包单位用工主体责任承担的风险

       在劳务分包中，如果劳务分包单位不具备用工主体资格，即存在无营业执照、经营资质或者未经依法登记、备案，以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的组织或个人，却以“单位”的名义对外经营、使用劳动者的情形，总包单位也会有承担用工主体责任承担的风险。若劳务分包人的人员在施工中发生伤亡事故，劳务发包单位可能要承担连带赔偿责任。

2. 承担连带清偿拖欠工资的风险

       如果劳务分包人为自然人或无资质的企业，由于它们不具备签约资格，对于因劳务分包人的原因而拖欠的农民工工资的，发包人要承担连带清偿责任。如在(2021)京02民终9853号案件中，法院认为，劳务分包人必须具有劳务作业法定资质，没有取得合法建筑资质的企业或个人签订的建筑分包或建筑劳务分包合同无效。承包的方式为提供劳务，而非包工包料。劳务分包人必须与总承包人、专业工程分包人签订劳务分包合同。如果与其他劳务分包人签订劳务分包合同，则按转包或再次分包处理，也属无效。

3. 承担相应的行政处罚责任的风险

       根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》的规定，可能会对劳务发包人处以罚款、责令停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资质证书的行政处罚。

4. 劳务分包人的风险

       由于对于此方面的法律规定较少，劳务分包人往往处于被动地位，结合实践情况可知无法收回劳务工程款是劳务分包人承担的主要风险。合法有效的劳务分包合同一旦发生纠纷，收回劳务工程款都将存在一定难度，合同被认定无效后，要想收回劳务工程款，更是困难重重。

四、律师建议

1. 建设工程劳务分包中最常见的便是合同无效的风险，因此，建议劳务发包人在与劳务分包人签订劳务分包合同的时候，应当对劳务分包人资质进行严格审査。尽量选择具备施工资质和用人单位资格的建筑劳务企业作为劳务分包工程承包方，并要求建筑劳务企业提供其工人的入职登记表、劳动合同、员工花名册等文件备案，以确保工人越过建筑劳务企业向总承包方主张劳动关系时，能够证明建筑劳务企业与工人的劳动关系。同时应当做好劳务合同签署及班组人员名单制作，对于“包工头”以及其个人招用的工人务必签署书面劳务合同，并根据实际招用的工人情况及时制作、更新书面的班组人员名单并由“包工头”本人签字确认。另外，加强工地现场管理，避免带有总承包方标识的入职登记表等文件乱用、混用，尤其加强工地项目部印章管理，避免乱盖章的现象。

2. 建立农民工工资审批发放及监督机制。《保障农民工工资支付条例》第二十六条：施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。为避免或减少损失，总包方应按照约定设立农民工工资账户，对于在履约过程中出现的有关资料注意保存留档，特别要注意保留有关资料的原件。同时，务必做好农民工工资发放台账管理，对于直接发放给工人的每一笔费用均制作书面发放台账并由农民工本人签字捺印，杜绝代签、代领，以确保需要承担工资垫付责任时，能够证明已发放的费用金额。对于不直接发放的，要切实履行好农民工工资支付的监督义务，避免分包单位拖欠农民工工资的现象。

3. 加强项目现场安全管理。总包方应当对劳务工人的工程施工安全规范进行定期培训和实时监督，确保施工过程中工作人员的人身安全，减少工伤事故的发生风险。