五、黑白合同与合同变更的关联
（一）合同变更的定义
合同变更有广义和狭义两种含义。广义的合同变更指合同的内容和主体发生变化。狭义的合同变更指合同内容的变更。我国《民法典》所采纳的合同变更是狭义的合同变更，即合同内容的变更。合同内容的变更，是指在合同主体保持不变的情况下，合同的内容发生变更。合同变更的特点有：(1)合同主体不发生变化，而合同内容发生变化；(2)合同的变更必须是合同的非实质性变更；(3)合同的变更必须依据当事人的约定，或者依据法院及仲裁机构的裁决。合同变更的条件有：(1)原已存在合同关系；(2)合同的变更须依当事人双方的约定或基于法律的规定并通过法院的判决或仲裁机构的裁决发生；(3)必须符合法定或约定的形式要件；(4)必须发生合同内容的变化。
（二）建设工程施工合同的变更
“白合同”的实质性内容并不是在任何情况下都不能变更，在同时具备以下三个条件且不存在其他合同无效的情形下的“白合同”的实质性变更应当认定为合法有效：
1.合同签订时的客观情况发生根本性变化：按照合同情势变更原则，在合同履行过程中，如果订立合同时所依据的客观情况发生根本性的变化，如果继续履行对于一方当事人有失公平或不能实现合同目的，则允许当事人对合同内容作出变更。2.当事人协商一致：在具备上述前提条件的情况下，客观情况允许对合同变更时，根据《民法典》第五百四十三条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。
（三）建设工程施工合同的变更与黑白合同之间的联系
1.合同内容的非实质性变更不会产生黑白合同
在建设工程施工合同的履行过程中，如果发生非实质性内容的变更，属于正常的合同变更情形的范畴，不会产生黑白合同。
2. 合同内容的实质性变更可能会产生黑白合同
建设工程施工合同当事人在没有法定事由的情况下对合同进行实质性变更，与之前的“白合同”之间构成黑白合同关系。
（四）建设工程施工合同变更与黑白合同之间的关联
1.准确界定合同的实质性内容
目前，关于合同实质性内容的通说是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款。《民法典》第四百八十八条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”在建设工程领域，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面对当事人之间的利益影响甚大，对这些方面的变更为合同的实质性变更，而不是指一般的合同内容变更或其他条款的修改。对此，最高人民法院认为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等为实质性内容。总结各地关于建设工程黑白合同的实质性内容，基本一致认为：招标人和中标人另行签订的改变工程范围、工程期限、工程价款（计价方式）、工程质量等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容；在建设工程合同履行过程中，发包人与承包人因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
2.严格把握招标投标形成的建设工程合同实质性内容的合法变更
当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条文虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但并不是说招标投标形成的建设工程合同绝对不能做实质性的变更。一般来说，在合同履行的客观情况发生根本性变化的情况下，经当事人协商一致，可以对经过招标投标形成的建设工程合同进行实质性变更。
六、建设工程黑白合同的效力认定
黑白合同与合同的效力并无直接的关联，既不能把“黑合同”与无效合同画等号，也不能将“白合同”与有效合同画等号。对于“黑合同”“白合同”的效力的判断，应当运用《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《招标投标法》《招标投标法实施条例》等法律、行政法规的规定综合分析判断。强制招标工程或者非强制招标工程但采取了合法招标投标程序的工程，主要适用《民法典》、《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定判断建设工程施工合同的效力；非强制招标工程，当事人未经过招投标自行协商签订建设工程合同的，主要适用《民法典》的规定判断工程合同的效力。另外，中标合同的实质性内容并不是在任何情况下都不能变更。如果该变更符合法律关于合同变更的规定，则该变更合法有效；如果该变更不符合法律关于合同变更的规定，则该变更无效。
（一）按照法律、行政法规规定必须进行招标投标的建设工程，黑白合同的法律效力问题
1.如果“白合同”无违反《民法典》、《招标投标法》或者其他法律、行政法规的规定而导致无效的情形存在，判断“黑合同”“白合同”的法律效力，需要考虑“黑合同”与“白合同”签订时间的先后。
(1)“黑合同”先于“白合同”签订，“黑合同”“白合同”均无效。
《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。”根据《民法典》第一百五十四条的规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。按照上述规定，对于法律、行政法规规定必须进行招标投标的建设工程，在还没有进行招标投标前，招标人和投标人就已经进行实质性谈判并签订了合同，属于典型的虚假招标投标，“黑合同”“白合同”应当无效。
(2)“黑合同”后于“白合同”签订，“白合同”有效，“黑合同”无效。
《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”如果“白合同”的成立是合法有效的，“黑合同”签订在“白合同”之后且对“白合同”中的实质性内容进行变更，违反《招标投标法》第四十六条的强制性规定。根据《民法典》关于判断合同无效的规定，“黑合同”无效。如果“白合同”存在《民法典》规定的无效情形，或者存在《招标投标法》规定的应招标未招标、中标无效的情形，或者存在其他违反法律、行政法规导致合同无效的情形，则“白合同”无效。在当事人签订的多份合同中，除“白合同”无效外，剩余的“黑合同”是否有效应按照有关法律、行政法规的规定综合判断。
（二）按照法律、行政法规规定不属于必须进行招标投标的建设工程，黑白合同的法律效力问题
1.对于依法不属于必须招标投标的建设工程，一些地方政府或者行政主管部门要求进行招标投标的，并不属于法律、行政法规禁止性规定。如果当事人约定“白合同”仅用于办理建设审批手续之用而不作实际履行，而实际履行双方另行签订的“黑合同”，则“黑合同”“白合同”并不当然无效。“白合同”按照当事人的约定，效力仅限于办理建设审批手续，而不直接作为结算工程价款的依据。“黑合同”如果不存在其他合同无效的情形，则应当认定有效，并据以确定双方的权利义务。2.对于依法不属于必须招标投标的建设工程，当事人经过招标投标签订并备案的合同，以及事后另行签订的合同是否有效，应当按照《民法典》、《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定综合判断；当事人没有经过招标投标签订的合同是否有效，应当按照《民法典》及相关法律、行政法规综合判断。
七、建设工程黑白合同的价款结算
一般而言，“黑合同”比白合同的价款更低、工期更短、质量标准更高、违约责任更大。对于建设单位来说，按照“黑合同”结算比按照“白合同”结算更有利；对于施工单位来说，按照“白合同”结算比按照“黑合同”结算更有利。按照《施工合同司法解释（一）》的规定，应当以中标合同作为结算工程价款的根据。因此，在构成黑白合同的情况下，如果“白合同”是合法的中标合同，应当以“白合同”作为工程价款结算的依据；如果“白合同”无效，应当以实际履行的“黑合同”作为工程价款结算的依据。
1. 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款结算的依据。
2. 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款结算的根据。在此种情况下，应当按照《民法典》第七百九十三条的规定，参照实际履行的合同结算工程价款。
3. 如果“白合同”存在《民法典》规定的合同无效的情形，或者违反《招标投标法》应招标而未招标、中标无效的情形，“白合同”无效，不能以“白合同”作为工程价款结算的依据。在“黑合同”“白合同”都无效的情况下，应以双方真实意思表示且实际履行的“黑合同”为准结算工程价款。
4. 法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序，当事人实际履行的施工合同与中标合同实质性内容不一致的，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
5. 法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招标投标，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。综合各地法院的指导文件，基本上认为都应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
6. 中标合同与招标投标文件不一致情况下工程价款结算的依据问题。
《招标投标法》第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”按照该条规定，备案合同应当按照招标投标文件签订，备案合同不能背离招标投标文件的实质性内容，补充协议不能背离备案合同的实质性内容。如果备案合同背离招标投标文件的实质性内容，补充协议背离备案合同实质性内容，违反了《招标投标法》第四十六条的规定，损害了其他未中标人的合法利益，实质上构成一个虚假招标投标。对此，《施工合同司法解释（一）》第二十二条明确规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
