在建设工程领域，当事人经常就同一建设工程项目、相同的施工范围签订两份或者两份以上实质性内容不一致的合同，形成黑白合同这一疑难问题。对于采取招标投标的建设工程，为依法维护中标的法律效力，最高人民法院通过司法解释明确将中标合同作为结算工程价款的根据。因此，本文主要探讨建设工程黑白合同的法律解读和风险防控问题。

一、建设工程黑白合同的法律特征

1.合同当事人对同一工程项目、同一施工范围签订了两份或者两份以上的合同。

2.两份或两份以上合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致。

3.两份或两份以上合同中，有一份经过招标投标且与招标投标文件相符，即“白合同”；其余与招标投标文件不符的合同，即“黑合同”。

4.当事人不履行经过招标投标、且与招标投标文件相符的“白合同”，实际履行的是与招标投标文件不符的“黑合同”。

5.黑白合同的效力存在不确定性，黑白合同的效力要根据签订合同的具体情况来分析，不能简单断言“白合同”有效，“黑合同”无效。

二、建设工程黑白合同的产生原因

建筑领域“黑白合同”的出现有其深刻的原因，是建设工程承发包双方经济博弈的结果。

（一）直接原因：市场供求关系

       我国建筑市场是竞争激烈的卖方市场，建设单位往往利用自身的优势地位，在中标的备案合同之外对承包人提出诸如让利的种种苛刻条件。施工单位属于劳动密集型企业，一般处于相对劣势的地位，为了承揽工程不得不接受建设单位提出的不平等、不合理条件。

（二）根本原因：我国招标投标制度的不完善以及招标投标活动的不规范运作  

1.建设工程施工合同本身具有特殊性为维护正常的建筑市场秩序，保证建设工程质量，国家对建设工程实行招标投标等强制性竞争交易方式确定承包人。招标投标活动不仅受《民法典》的调整，还受《招标投标法》的调整，具备民事法律关系与行政法律关系双重性质。当事人为追求自身利益的最大化，规避政府监管，往往在“白合同”之外签订“黑合同”。

2.建设工程强制招标范围被人为扩大是产生黑白合同的根本原因之一《招标投标法》《招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等法律规范，对强制招标的建设工程的范围作了详细规定。但是，有些地方政府出于地方利益的考虑，在上述规定的基础上规定了更为严苛的招标投标范围及要求。为此，承发包双方想尽办法规避招标、逃避监管，在“白合同”之外另外签订“黑合同”。

3.《招标投标法》规定的合理低价中标原则在实践中未得到有效贯彻落实我国招标投标实行合理低价中标原则。所谓合理低价是指除了成本、费用、税金外，还包含了施工单位合理的利润。建设单位为了压低施工单位的利润空间，表面上签订“白合同”，而私底下又迫使施工单位签订“黑合同”，通过减少工程价款、缩短工期、提高质量等形式进行让利。

4.政府相关部门对黑白合同监管不力政府相关部门由于与建设单位、施工单位有着千丝万缕的关系，对于他们的违法行为不敢管、不愿管、不想管。即便对“黑白合同”进行处罚，相对于违法获利而言，违法成本低，不足以从经济源头上遏制黑白合同现象。

三、建设工程黑白合同的表现形式

（一）按照黑白合同不同的形成时间为标准进行划分

1.“黑合同”先于“白合同”签订在招标投标前，建设单位即与承包人签订用于实际履行的建设工程施工合同（“黑合同”）。为逃避政府监管，建设单位按照监管要求进行虚假的招标投标，经过暗箱操作让先行选定的承包人中标，并签订与之前签订的合同实质性内容不一致的中标合同（“白合同”）。

2.“黑合同”与“白合同”同时签订在招标投标结束后，建设单位与中标的承包人按中标通知书签订一份并不实际履行的中标合同（“白合同”）。同时，在私底下另外签订一份用于实际履行的实质性内容与中标合同不一致的合同（“黑合同”）。

3.“黑合同”后于“白合同”签订在招标投标结束后，建设单位与中标的承包人按中标通知书签订一份并不实际履行的中标合同（“白合同”）。事后，建设单位与承包人另外签订一份用于实际履行的实质性内容与中标合同不一致的合同（“黑合同”）或者签订对中标合同进行实质性内容变更的补充协议。

（二）按“黑合同”中不平等条款的类型为标准进行划分

1.要求降低中标价

建设单位和中标人按照中标价签订中标合同（“白合同”）。另外，建设单位迫使中标人签订一份用于实际履行、工程价款低于中标合同的合同（“黑合同”），迫使承包人作出让利。

2.要求垫资或变相垫资

建设工程领域是资金密集型行业，需要大量的资金。建设单位通过与中标人签订一份用于实际履行的“黑合同”，要求中标人垫资到结构封顶，甚至通过工程竣工验收，或者通过延长支付工程价款时间、合作开发项目等形式达到变相垫资的目的。

3.要求缩短建设工期

缩短建设工期既能加快建设单位的投资回报周期，又能减少建设单位的融资成本。建设单位通过与中标人签订一份用于实际履行的“黑合同”，在原招标文件条件不变的基础上，要求缩短建设工期。

4.指定分包工程

对于建设单位指定分包的专项、专业工程及材料、设备、服务采购，应在招标文件、中标通知书中列入合同暂估价。建设单位通过与中标人签订一份用于实际履行的“黑合同”，强行将“白合同”中未列入暂估价的某些专项、专业工程指定分包。            

四、建设工程黑白合同的认定

（一）黑白合同的认定应当与建设工程招标投标联系在一起

       黑白合同是建筑市场的一种常见现象，它是与建设工程招标投标紧密联系在一起的，如果抛开招标投标去研究黑白合同就失去了现实意义。招标投标是建设单位选择合同相对方的方式之一。《招标投标法》将建设工程分为强制招标工程和非强制招标工程，强制招标工程或者非强制招标工程但采取合法招标程序的工程，必须适用《招标投标法》《招标投标法实施条例》的相关规定。

（二）黑白合同认定的主要标准

       在现实中，黑白合同的签订时间、表现形式及内容多种多样，其认定标准主要有：1.“白合同”“黑合同”是否针对同一工程项目，施工合同内容是否相同。2.“白合同”是否经过招标投标程序，是否符合招标投标文件的要求。3.“白合同”“黑合同”的内容是否有实质性的差别，即在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面是否有实质性的差别。

（三）合同签订时间不影响黑白合同的认定

       从合同签订的时间来看，“黑合同”可能先于、同时、后于“白合同”签订。从《招标投标法》的有关规定看，黑白合同的主要认定标准是看两份合同实质性内容是否一致，而未将合同签订时间作为认定标准之一，但仅涉及“白合同”先于“黑合同”签订的情形。《施工合同司法解释（一）》虽然没有对两份合同签订的时间作出限制，但实际上已将认定黑白合同的时间界限扩展到“黑合同”先于“白合同”签订的情形。