一、建设工程黑白合同的风险提示

（一）建设工程黑白合同效力的法律风险

1.建设工程合同无效的法律风险

       按照法律、行政法规规定必须进行招标投标的建设工程：如果“黑合同”先于“白合同”签订，“黑合同”“白合同”均无效；“黑合同”后于“白合同”签订，“白合同”有效，“黑合同”无效；“白合同”存在《民法典》规定的无效情形，或者存在《招标投标法》规定的应招标未招标、中标无效的情形，或者存在其他违反法律、行政法规导致合同无效的情形，则“白合同”无效。按照法律、行政法规关于无效合同责任的规定，当事人应承担相应的民事责任、行政责任：(1)当事人可能要承担民法上的返还财产、赔偿损失等民事责任。(2)当事人可能要承担追缴财产、责令改正、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、罚款等行政责任。

2.黑白合同的行政法律责任

       如果合同背离招标投标文件的实质性内容、“黑合同”背离“白合同”的实质性内容，按照《招标投标法》第五十九条的规定，除责令当事人改正外，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

（二）建设工程黑白合同的履行风险

       一般而言，“黑合同”比“白合同”的价款更低、工期更短、质量标准更高、违约责任更大。对于建设单位来说，按照“黑合同”履行比按照“白合同”履行更有利；对于施工单位来说，按照“白合同”履行比按照“黑合同”履行更有利。

1.建设工程黑白合同的结算风险

(1)《施工合同司法解释（一）》第二十二条明确规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”因此，在构成黑白合同的情况下，如果“白合同”是合法备案的中标合同，应当以“白合同”作为工程价款结算的依据；如果“白合同”无效，应当以实际履行合同作为工程价款结算的依据。(2)目前，国家已取消建设工程合同备案制，根据《施工合同司法解释（一）》的规定：a.按照中标合同结算的法律风险：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。b.按照招标投标文件结算的法律风险：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

2.按照中标合同履行的法律风险

       《施工合同司法解释（一）》第二条第一款：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”根据该条解释，如果当事人另行签订的合同对中标合同的内容构成实质性变更的，当事人可以请求按照中标合同确定权利义务。

二、建设工程黑白合同的法律风险防控

1.对于强制招标建设工程项目，应当依法公开招标，避免应招标未招标导致合同被认定为无效。

       无论何种原因均不能规避法律对必须公开招标的强制性规定。《招标投标法》第三条、第十一条规定了必须公开招标的情形。作为效力性强制性规范，一旦当事人进行了规避，双方签订的建设工程合同都将被归为无效。

2.对于采取招标投标的建设工程项目，应当依法进行招标投标，避免中标无效导致合同被认定为无效。

       招、投标双方及代理机构均应切实预防中标无效的情形。对招标人与投标人而言，一旦中标无效，就需从其余投标人中重新确定中标人或者重新进行招标如果已签订了合同，合同将因为中标无效而无效，需根据《民法典》规定承担合同无效的法律后果。因此，招标人和投标人应当按照《招标投标法》《招标投标法实施条例》的规定，避免中标无效情形的发生。

3.合同履行过程如果需要变更合同的实质性内容，应当及时办理备案手续，避免变更后的合同不能成为结算的依据。

      在建设工程合同履行过程中，如果发生合同变更的法定事由或者约定事由，特别是对于强制招标或者非强制招标但采取招标的建设工程项目，合同当事人应当及时协商，变更合同。对于涉及建设工程合同内容实质性变更的，应当及时到有关部门备案手续，避免变更后的合同不能成为结算的依据。

4.如果需要变更合同的实质性内容，应谨慎评估法律风险，明确合同当事人据以履行合同的依据。

       黑白合同往往涉及工程造价、进度、质量、付款、违约责任等方面的问题，除了司法解释有明确规定构成黑白合同情况下工程价款结算依据之外，当事人应综合评判合同的效力、实质履行的合同、合同条款的先后顺序以及法律效力，谨慎评估法律风险，明确合同当事人据以履行合同的依据，以决定是否变更、如何变更合同。

三、建设工程黑白合同的法律链接

1.《中华人民共和国民法典》（2020年5月28日）

       第四百八十八条　承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

       第四百八十九条　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

2. 《中华人民共和国招标投标法》（2017年12月27日修正）

第四十三条　在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

       第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

       第五十五条　依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。第五十九条　招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

《合同司法解释（一）》（2020年12月29日）

       第二条第一款　招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第二十二条　当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

       第二十三条　发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。