近些年本人代理的建工案件基本经过一审二审，更有部分案件经过一审、二审，发回一审与二审，历时四五年甚至更多。尤其本年度上班以来开庭的六七个建工案件有一半以上就是二审，加之当前针对上诉案件大部分法院坚持能维持则维持，维持不了则改判，极少发回的做法，就有了对经过二审代理的案件进行梳理的想法。以此对个别案件二审代理工作进行总结归纳，期望对期后二审案件代理有帮助。更重要的是能够举一反三，发现二审中存在的原审不足，进而做好原审基础代理工作。鉴于是事后对案件复盘，便不以当事人为绝对主体，而是关照各个当事人主体。结构上尽可能反映案件基本情况以及办理过程，先具体分析，最后总结一般性的方法，尽可能再形成对一审案件处理的指导价值。

1.就当前的二审主流认识（能不发就不发）来讲，原审案件的处理极其重要，如果存在根本缺陷或者失权行为，二审处理极其困难；

2.诉讼过程主体的安排系战略问题，极其重要，尤其建工案件，要从法律上，资金支付上，内部关系上，对立统一上，取证上，资金回收上，调解促成上综合考虑，一旦大意就很难主动；

3.建工诉讼请求的安排一定需要成熟老到，最忌想当然，尤其需要联系各个主体的性质以及决策机制，进而通过诉请安排形成压力或者制造平衡点，避免最终有理却只能一边倒；

4.建工案件鉴定问题的处理完全不同于其他民事案件，只要对自己有利且风险可控的情况下尽早筹划并提出，帮助法庭解决问题；

5.作为代理人最关键的是吃透案件材料与项目模式，这是基础也是代理升华的基础；

6.对于发包人应诉案件，无论是实际施工人起诉还是总包起诉案件，通过合同约定及时主张合同权利或者反诉虽然简单，但是效果明显；

7.实际施工人案件或者主体较为复杂的建工案件，发现并利用各主体之间的对立与统一能够达到事半功倍的效果；

8.针对建工案件中的鉴定问题需要理性并慎重考虑，所谓理性在于促成问题解决，所谓慎重在于防范一切风险；

9.对于实际施工人认定基于法律规定较为欠缺，如此一方面主张权益较为困难，另一方面又存在很多空白地带，如何最大化实现权利需要精心筹划并实施。

10.项目管理过程缺失会导致诉讼过程权利主张难度大，这就要求项目管理一定提前预判，处处留痕。但不是仅仅实际施工人一方，而是各方都应该如此。因为在某种历史以及裁判环境之下，没有合同本质是把双刃剑；

11.复杂建工案件代理告诉我们时机的重要性，尤其复杂建工案件，多主体案件，而近些年来变化最大的就是实际施工人案件；

12.建工案件的代理尤其复杂案件，作为当事人一定需要寻找专业的以及处理此类案件较多有经验的代理人，莫要迷信大律师或者大学问，在没有实践经验或者没有实践总结的情况下，大概率丧失先机，甚至白白受损；

13.建工案件代理无论何种具体案件，不能僵死在原有之经验之上，需要根据案件之特殊性寻找最优的解决方案，如此可能柳暗花明，超乎预期；

14.建工案件代理往往就是持久战，动辄两三年，四五年，如此需要信心充分，步步为营，不可大意或者松懈；

15.案件的处理以及代理既要最大化实现权益，也要尽可能贴近事实，方式正反颠倒，矛盾激化；

16.建工案件的代理不同于其他合同纠纷案件，需要适用建工案件一般的裁判逻辑。以鉴定为例，在建工案件中需要尽可能少考虑举证责任、鉴定主体及成本，应当多考虑鉴定是否有利，鉴定必要性等问题，由此很多问题迎刃而解；

17. 对于发包单位来讲，以反诉形成进行抗辩或者博弈是很常见的诉讼策略，但需要注意的是，一方面，反诉不可凭空而来，反诉金额更应当慎之又慎；另一方面，决定反诉与否不能仅以答辩论，而尽可能做到支持，如此才能达到真正对抗甚至平衡的效果；

18. 诉讼程序是用来解决问题的，建工案件诉求以及问题的解决要想办法多利用诉讼程序解决。比如反诉程序解决损失承担问题，开庭程序解决损失鉴定必要性及可行性问题，开庭举证程序解决鉴材举证问题，发问程序解决施工主体身份问题等等；

19. 诉讼过程不可能解决全部问题，但作为诉讼主体却具有暴露所有问题的权利，所以除当下尽可能解决问题之外，还需要在某些前阶段提出问题，放在某些后阶段解决；

20. 尤其是国有企业或者政府机构建工案件，一旦导入诉讼，政府审计一定需要审慎处理。最好的办法就是和法庭以及各方当事人沟通，以政府审计代替鉴定工作，进而确定工程造价及争议数额。但本人手头此类案件只有一件，其他案件对方当事人皆不同意。如此情况下，就应当果断停滞审计工作，直接以司法鉴定代替审计。为避免审计与裁判差距过大，可以说多也不是，少也不是；

21. 二审案件的代理需要说背景以及事实，让法庭发现原审案件存在的公平、合理等方面的问题，埋下怀疑的种子；但为稳妥起见，更需要寻找原审案件程序以及认定方面的硬伤，如此才能顺水推舟，顺势而为；

22. 诉讼是为了解决当事人之间争议问题，而司法鉴定也是为了解决争议，更是为了解决法庭事实查明认定的问题，故在诉讼过程中需要着重解决问题的初心，而非制造问题；

23. 诉讼案件的过程是一个对抗的过程，有对抗自然就是一个主动被动互相迁移的关系过程，如此在诉讼中能掌握各种主动，就必然结果较好。这当然是一般的规律了，当然适当的被动也是必要的，但这些被动应当也是主动选择的，为了长期目标的；

24. 审慎诉讼原则需要贯彻诉讼始终。此原则不仅针对风险案件，一般案件更要如此，一定做到事无遗漏，稳扎稳打，步步为营；

25. 诉讼过程一定要利用各主体之间的对立统一关系达到诉讼目的包括调解目标。对于此要做清晰预判，互为立场，当断则断，如此则较为顺利；

26. 建工案件代理过程中存在的各种问题需要的各个环节及程序中集中或者分别解决，这就要求我们要尽可能及时解决问题，也要求我们掌握程序性规则；

27. 对于诉讼事实，有些问题需要强化，有些问题需要弱化，宗旨肯定是让问题尽可能简单并可以解决。

28. 对于较为复杂案件，代理需要注意：

       第一，面面俱到。由于争点多于二三十个，就需要各个安排，不可有遗留，不然牵一发动全身；第二，逻辑清晰。复杂案件点多容易散乱无章，如此难以建立架构，各个点之间难以形成支撑，所以需要通过法律、事实、关系等要素梳理内在逻辑，并加强逻辑引导；第三，简单明了。越复杂的案件，最终越要体现简单明了，做到前两点之后便做好抽象归纳，做好形象可视化，这样才能增加说服作用，提升效果。

29.争议的案件策略制定需要高屋建瓴，考虑全面、考虑长远。此案件策略制定过程中存在对反诉以及争议内容估计过少的情况，导致期后增加，浪费时间；

30.诉讼案件的推进需要根据实际情况确定具体的方案策略，也就是在大原则情况下，过程中发生新问题及时提出新的有利的方案，进而最好予以突破。就好比在未完工程量过程中的鉴定异议以及鉴定对抗，逾期付款损失鉴定等。此策略虽在一案中不能解决全部问题，但在绝大部分案件中都会有效果；

31.复杂案件尤其是争点比较多的案件，原审过程非常重要，要尽可能在原审中解决裁判、举证、鉴定等问题。如果原审过程不能解决，二审中想要解决全部问题就更难了。尤其对于总包单位有时间诉求的情况下；

32.二审案件的代理需要穷尽各种专业的、沟通的、程序的办法，如此才可能取得预期效果，若不能尽其所有，结果往往差距较大；

33. 合同签约、项目全过程管理是诉讼成败甚至主动的基础，没有好的过程基础，一切好的诉讼效果都是痴心妄想；

34. 诉讼过程需要利用一切实体的、程序的权利主张权利，对抗制衡，尤其复杂系统案件，对抗一定是长期的，而非暂时的；一定是系统的，而非片面的。这就需要有整体的策略规划，着力地执行推进；

35. 建工案件诉讼过程中的鉴定工作极其重要，无论申请、鉴材、现场、异议、认定等。本案就在于异议，以及认定角度，在此如果下足功夫，可能会有意想不到的效果；

36. 无论主张、对抗、证据、鉴定、鉴材等，在不能直接对抗或者不能立即见效的情况下，不要气馁，要善于埋伏笔，要善于在不经意间预留期后翻盘的线索，如此则收获颇大；

37. 无论何时，诉讼的对抗都是手段层面，而解决问题才是目的。千万不要以对抗为目的而忘了问题的解决，如此下去既是当前时空有利，但随着时过境迁，必然会变得更加被动，变化甚至天翻地覆。这个感触从政府类项目中可以得来，从实际施工人案件中也可以得来。