实际施工人，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质的借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实践中，现行法律对于实际施工人相关规定较少，但实践中工程建设中实际施工人问题层出不穷，本文结合代理的实务案件，对违法分包、及挂靠情形下实际施工人的权利主张路径作以简要论述。
一、实际施工人概念
结合《建工司法解释（一）》第一条、第四十三条、第四十四条 等条款的规定，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，即无效合同情形下的实际完成工程建设的主体。此概念中明确了实际施工人的具体类型。结合目前司法实践，项目建设出现实际施工人的情形具有多样性，是否属于实际施工人，应当具体结合其特征进行分析判断。如如最高院（2021）最高法民申5427号民事裁定书中认定，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。
二、实际施工人的认定
实际施工人一般可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人，结合现行法律规定，一般具有以下特征：（1）是实际履行承包人义务的人。即项目工程系由实际施工人投入人、财、机械材料设备等要素建设完成，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（2）一般与发包人没有直接的名义上的合同关系。此特征并非特定的，应当结合具体情形分析，如挂靠情形下，发包人若明知或应知实际施工人借用资质与发包人签订承包合同，则应当认定发包人与实际施工人（挂靠人）形成了事实上的承发包合同关系；（3）实际施工人签订的建设工程施工合同无效，包括转包、违法分包、挂靠几种情形；（4）实际施工人同与其签订无效合同的相对方（转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业）之间不存在劳动人事关系或劳务关系。
最高院做出的（2019）最高法民申5594号民事裁定书认为：建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。
故认定是否属于实际施工人，应当结合形式要件与在项目施工过程中的实质作用综合进行认定。
三、实际施工人权利主张依据
（一）转包情形
转包情形下，承包人自发包人处承包建设工程后将本应履行的承包建设义务又全部转包至实际施工人，由实际施工人履行项目承包义务，实际完成工程建设。即转包人与实际施工人之间签订建设工程施工合同，形成合同关系。实际施工人可依据合同相对性向承包人主张工程款，虽双方签订的合同因违反《建工解释》第1条的规定无效，但实际施工人为建设工程实际投入较大成本，其仍可依据《民法典》第157条规定，在建设工作经验收合格后，实际施工人可以要求其直接前手转包人、违法分包人对其组织人材机并物化到工程中的施工成果参照无效合同关于工程价款的约定进行折价补偿。
实际施工人根据前段论述有权向承包人主张支付工程款，在实际施工人与承包人之间有约定计价标准时，仍可参照该计价标准与承包人结算工程款，如最高人民法院（2021）最高法民申7041号民事裁定书中所认定，总包方与实际施工人签订的数份合同及双方认可的会议纪要均约定工程价款以发包人确定或审定的价款为基础，并未约定案涉工程需单独审计，也未约定慢行系统需按市政定额进行审计。遵义中审会计师事务所作为整条公路项目的审计单位，其依据总包方与发包人签订的施工合同约定的结算标准计价，对实际施工人施工部分的工程造价进行区分鉴定的结果，能够作为本案认定实际施工人施工工程款的依据。
另该条未规定在双方无约定结算标准时如何结算的问题。那么此时需考虑工程款应按什么标准结算：
（1）能否以发包人与承包人之间约定的计价标准结算。首先需明确，发包人与承包人之间计价标准双方基于《建设工程施工合同》约定，合同具有相对性，而实际施工人并非合同当事方；其次，实际施工人可依据《解释》第43条的规定主张发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任。从实践中的转包事实能够发现，承包人将建设工程转包大多是以低价转包，或虽以相同价格转让，但在转包合同中另行约定收取管理费的情形。此状况下，若以发包人与承包人之间的计价标准结算，则认定发包人欠付工程款的范围即同样以此未标准认定，即支付比例是否达到合同要求，是否存在欠付的事实。如此认定可能超过实际施工人本应获得的价款，导致发包人对实际施工人承担的责任超出法定的责任范围，损害发包人合法权益，有悖公平原则。显然，在承包人与实际施工人对结算标准没有约定时，不可径直套用上游的价格标准进行结算。
（2）依据定额标准结算。根据《民法典》第511条、及《解释》第19条的规定，若双方对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
（二）挂靠情形
挂靠情形下，实际施工人（挂靠人）以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同。实际施工人可依据挂靠协议向被挂靠人主张工程价款，结算标准应根据双方挂靠协议约定认定。关于实际施工人是否可向发包人主张权利，根据最高院民事审判第一庭第20次专业法官会议纪要意见，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。虽然该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，但根据《民法典》第793条第一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
因此，挂靠的实际施工人是否有权向发包人主张权利，应该考虑发包人是否对挂靠情形知晓。发包人知道或者应当知道案涉工程系借用资质的实际施工人进行施工，此时发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系;案涉工程建设质量合格，则实际施工人可请求发包人参照合同约定折价补偿。若发包人对挂靠事实不知情，则实际施工人无权向发包人主张工程款。
四、结语
实践中，实际施工人本就是违法的工程建设形态，承包人作为建设义务的履行主体，本应恪守诚信原则。但基于建设工程的特殊性，在出现实际施工人情形时，双方应当就承包范围、建设工期、价款、质量、竣工结算等内容在合同中明确约定。
若双方对工程价款的结算标准发生争议且无法达成结算的，视为双方对工程价款未做约定或约定不明，可以按照民法典第510条、第511条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第19条的规定填补合同漏洞。
另对于层层转包及挂靠情形，根据最高院民一庭法官会议认为可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。故在实务中，挂靠人不要随意披露挂靠事实，否则很容易将自己限于进退两难的境地。
