近些年本人代理的建工案件基本经过一审二审，更有部分案件经过一审、二审，发回一审与二审，历时四五年甚至更多。尤其本年度上班以来开庭的六七个建工案件有一半以上就是二审，加之当前针对上诉案件大部分法院坚持能维持则维持，维持不了则改判，极少发回的做法，就有了对经过二审代理的案件进行梳理的想法。以此对个别案件二审代理工作进行总结归纳，期望对期后二审案件代理有帮助。更重要的是能够举一反三，发现二审中存在的原审不足，进而做好原审基础代理工作。鉴于是事后对案件复盘，便不以当事人为绝对主体，而是关照各个当事人主体。结构上尽可能反映案件基本情况以及办理过程，先具体分析，最后总结一般性的方法，尽可能再形成对一审案件处理的指导价值。
一、案件背景
本案总包系甲地政府招商引资签订战略协议，后A总包单位与丙平台公司签订施工合同及BT合同（其中一部分经过招投标），后由于资金以及审计问题产生纠纷，总包单位将所有项目打包起诉至法院，诉请要求丁公司、乙政府、甲政府承担工程款、投资收益以及违约金支付义务，该项目本所代理项目主体丁公司应诉，鉴于此其他主体关系以及责任与否在本文中暂不涉及。
本案一审审理过程中，先是经法庭组织且双方确认对工程造价部分审理过程中继续由政府审计机构审计，最终作出审计结果，争议部分甩项。针对争议甩项部分经原告申请最终法院委托第三方作出造价，经被告异议，最终全部定义为不确定项由法院裁判。最终在双方对账过程中由于项目多，种类多，资金量大导致付款以及投资收益计算等问题依然存在争议，且对账不仅不能形成一致且法院难以认定，在此情况下，经过原告申请，法院委托第三方对案涉项目已付款、已付款本息、投资收益等分别以各自主张方式作出审计结果，供法庭裁判适用。本案原审过程中还存在部分项目未招标、部分项目标前进场施工以及标前战略协议问题，最终对案涉合同效力产生影响。鉴于以上投资收益的确定、性质等问题便一直存在争议。实际本案在原审审理过程存在很多鉴定、政府审计、财务审计、鉴定异议、过程调解、过程确认、审理期限等问题，很有价值及意义，后期在二审结果做出后再做总结。
二、原审裁判及上诉
本案原审法院基于标前协议问题确认合同无效，对违约金未予支持；对于工程款依据审计结果予以支持；对于甩项部分工程款依据鉴定报告（不确定项）予以支持；对于投资收益基于公平原则以及对账审计情况予以支持。
本案原审结果做出后，丁发包单位分别就投资收益以及甩项内容提起上诉。总包单位亦提起上诉，但在二审审理前期未能缴纳诉讼费，二审对其上诉未作处理。
三、本案二审法院主要审理及关注点
本案由于是最高法二审，故在当前管辖情况下，最高院审理思路并不完全与其他层级法院一致，不过也值得探究。
第一，关于合同无效后投资收益是否可以计算的问题。
该问题实际上是基于原审的裁判逻辑延伸出来的，依据建工司法解释规定，合同无效工程质量合格的支付范围仅限于工程款及利息，并无明文规定需要支付投资收益。另外投资收益能否理解为垫资利息，且合同无效之后垫资利息又与逾期利息应该如何适用确实争议较大。但在本案中，本人理解在合同无效的情况下，在建设工程施工合同关系项下支持投资收益于法无据，除非是形成投资收益结算或者也有利息主张。
第二，关于甩项部分工程款是否应当予以支持的问题。
该部分由于在政府审计过程中存在争议，便没能做出审计结果，原审通过原告申请法院委托第三方机构作出鉴定结果，初稿结果一部分为确定性，一部分为争议项，但在代理人提出异议之后终稿将全部金额列为争议项，为后期裁判创造了有利条件。该部分在二审过程中依然延伸到该部分双方是否同意予以另行计价，该部分是否已经包含在原有政府审计结果之中，但代理人认为，针对鉴定机构列出的不确定性内容，法院更需要审慎对待，因为其不确定性之缘由即在于事实无法查明、证据不充分等，法院审理也是如此，法院予以直接认定难免欠妥当。
第三，关于案涉一项目竣工时间问题。
鉴于本案项目可能存在投资收益，而投资收益计算无非起点与重点，故而竣工时间就与投资收益金额存在必然联系。本案二审就竣工时间以使用时间还是竣工报告载明时间甚为关注。但就本案来讲，本代理人认为就竣工时间问题在双方没有签订竣工报告的情况下，则需要着重查明工程使用问题；若各方就工程已经竣工验收，则应当严格按照各方签章的竣工报告确认，如何况本案确定竣工时间的目的在于计算经济利益，更何况本案暂无确切擅自使用证据。
第四，款项支付本息先后问题。
由于本案涉及项目多，资金大，又可能存在投资收益的情况下，故而在过程中款项支付性质问题直接影响金额较大，双方争执不下。当然此问题先息后本对总包有利，先本后息对发包有利。针对此问题，代理人认为不能机械地参照借款案件，而应当按照建设工程行业的惯例，尤其应当按照项目实施以及双方对账、支付凭证、开具发票等履约情况，如此才能还原事实，符合实际。
四、本案一二审存在的问题
第一，本案原审过程中总包单位未能就利息、投资收益一并主张，并主张利随本清存在失权；
第二，本案原审审理过程中就BT、PC建设项目全部合并审理，虽然有利于解决矛盾，提升效率，但就案件事实认定、裁判本身来讲更复杂；
第三，基于以上第二条，本案原审基于招商引资协议认定期后全部合同无效，未能就各子项目论证以及考察，存在一定事实不清的情况；
第四，本案原审过程中就二审争议焦点即投资收益认定、甩项认定以及竣工时间等细节认定不够充足，故而给二审留下较大空间。
五、本案处理过程中解决问题及效果
第一，发包单位在项目已经全部导入诉讼的情况下，促成各方同意继续以政府审计方式确定工程造价，促成工程造价基本可控。此工作在当前实务案件中再极难实现；
第二，本案在原审法院可能认定甩项金额的情况下，促成法院通过第三方鉴定方式认定甩项造价，在造价做出后又根据鉴定问题提出异议，将全部甩项部分列为争议项，如此针对该部分已经尽了最大的能动性；
第三，本案通过主张合同整体的无效性，将巨额违约金内容对抗，最终法庭不予支持，对投资收益的认定也起到了关键价值；
第四，本案通过款项支付先后、竣工时间问题的对抗，基本将现有材料尽其所能，也做到最大化维护当事人权益。
六、本案代理思考
第一，合同签约、项目全过程管理是诉讼成败甚至主动的基础，没有好的过程基础，一切好的诉讼效果都是痴心妄想；
第二，诉讼过程需要利用一切实体的、程序的权利主张权利，对抗制衡，尤其复杂系统案件，对抗一定是长期的，而非暂时的；一定是系统的，而非片面的。这就需要有整体的策略规划，着力地执行推进；
第三，建工案件诉讼过程中的鉴定工作极其重要，无论申请、鉴材、现场、异议、认定等。本案就在于异议，以及认定角度，在此如果下足功夫，可能会有意想不到的效果；
第四，无论主张、对抗、证据、鉴定、鉴材等，在不能直接对抗或者不能立即见效的情况下，不要气馁，要善于埋伏笔，要善于在不经意间预留期后翻盘的线索，如此则收获颇大；
第五，无论何时，诉讼的对抗都是手段层面，而解决问题才是目的。千万不要以对抗为目的而忘了问题的解决，如此下去既是当前时空有利，但随着时过境迁，必然会变得更加被动，变化甚至天翻地覆。这个感触从政府类项目中可以得来，从实际施工人案件中也可以得来。
