建设工程领域中分包情形十分常见，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包两种，实践中大量存在假借劳务分包名义，实为转包、违法分包的情形。本文将结合现有法律规定，对于劳务分包实务中不同承包形式情形及其法律后果进行认定。
一、劳务分包简要概述
劳务分包，又称为劳务作业分包，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，劳务作业分包是指建设工程施工总承包企业或者专业承包企业（劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（劳务作业承包人）完成的活动。
法律并不禁止劳务分包，劳务分包也不需要经过发包单位或者总承包单位的认可。《建设工程司法解释（一）》第五条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”即法律赋予了总承包人、专业分包人等自由选定劳务分包企业的权利。
二、劳务分包挂靠
实践中，许多“包工头”往往找到劳务企业进行挂靠，挂靠的劳务企业收取一定的管理费，将承接的工程项目分包给“包工头”，这属于法律所禁止的劳务挂靠行为。《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”
三、名为劳务分包，实为非法 转包、违法分包
名为劳务分包，实为非法转包、违法分包等情形的主要表现为俗称的“包工包料”，是否“包工包料”成为认定劳务分包的关键。如果将某项工程打包进行“劳务分包”，提供劳务的同时进行主要材料的采购、重大机械设备的租赁等，可以认定为借劳务分包之名行违法分包之实。
若名为劳务分包，实为支解分包、转包专业分包等，则是法律所禁止的。由于劳务分包不需要经过总承包单位的许可，所以许多专业分包单位为了程序的简便以及规避法律的禁止性规定，会将专业分包伪装成劳务分包。当事人虽然签订的是劳务分包合同，但是法院在认定的时候，还是按照双方真实的意思表示、具体的权利义务约定、合同实际履行的情况来认定其性质。如果认定为工程转包，则该合同当然因违反法律的禁止性规定而无效。
（2019）川民终1035号案件中，四川省高院认为，虽然二四公司与环阳公司签订的案涉两份合同名为劳务分包合同，但是该两份合同约定的施工内容为二四公司与环保公司签订的《核设施安全评价及建筑物结构安全鉴定与加固抗震合同》中33个子项的其中16个子项，承包方式为除甲供材料以外的建设方发包的工程施工，故环阳公司实际完成除甲供材料、碳纤维加固和屈曲支撑外的施工内容，并非仅仅工程中的劳务部分。原审判决认定合同性质为建设工程分包合同，并无不当。二四公司未经环保公司同意将工程分包给环阳公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第四条关于违法分包签订建设工程施工合同的行为无效之规定，原审判决认定案涉二四公司与环阳公司签订的两份合同为无效合同，并无不当。
四、劳务分包单位将其承包的劳务再分包
劳务分包单位将其承包的劳务再分包主要表现为劳务分包单位将其承接的劳务作业再转包或者分包给其他单位或个人的行为。
《民法典》第七百九十一条规定：“……禁止分包单位将其承包的工程再分包……”对于劳务作业而言，劳务单位同样也不能将承包的劳务作业再分包。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的……”违法分包将导致合同无效。《建筑法》第六十七条规定：“……承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
五、劳务分包合同约定“承包人提供周转材料”
实践中，若承包人提供了主材、中大型（或全部）施工机械，根据相应规章条例，一般认定为专业工程分包合同，但是对于承包人提供周转材料、辅助材料、小型施工机械等，此情形下劳务分包合同是否合法有效，司法实践中存在争议。
1.劳务分包合同无效
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：存在下列情形之一的，属于违法分包：（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。北京高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中也认为，合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
（2019）京03民终11491号案件中，北京市三中院认为：本案中，双方所签订合同虽名为《劳务合同》，但依据合同条款约定，南通六建公司作为劳务作业承包人负责大型机械、周转性材料租赁等事项，证明双方之间合同关系的性质实际为建设工程施工合同，该法律关系已超出南通六建工程承包范围，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，应为无效合同。南通六建公司虽上诉主张《劳务合同》无效系由于欣东园公司违法分包造成，但南通六建公司作为合同一方主体，《劳务合同》条款系通过双方合意形成，故南通六建公司该上诉意见并无依据，本院不予采信。
2.劳务分包合同有效
有观点认为，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》属于部门规章，第十二条规定并非强制性法律规定，其目的在于维护建设工程施工质量与安全，周转材料交由劳务分包单位采购或租赁，不仅符合建设工程管理与施工实践，也并不必然危及工程质量和施工安全。故只要劳务分包合同关于计取周转材料费的约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的禁止性规定，应当认定劳务分包合同合法有效。
（2018）京01民终2695号案件中，北京市一中院认为：本案中，京冶工程公司将其总承包土建工程中的劳务分包予具有劳务分包资质的安徽皖力劳务公司实施，双方所签订的劳务分包合同具有法律效力。庭审中，安徽皖力劳务公司以京冶工程公司擅自变更招标文件实质内容且肢解中标项目，并将主体结构工程对外转包为由，主张双方签订的劳务分包合同无效。但该公司所主张的相关事实与劳务分包合同约定内容及工程施工实际不符，事实上，京冶工程公司未依据招标文件下达中标通知书，实际发包的工程范围不同于招标文件内容，签订劳务分包合同时，安徽皖力劳务公司予以接受，原招标文件内容已不具有独立约束双方的意义。从劳务分包合同约定的工程范围等权利义务内容及工程施工实际看，安徽皖力劳务公司并未超出提供劳务作业的义务范畴，京冶工程公司并未将土建专业施工工程整体交安徽皖力劳务公司实施。故双方的承、发包行为并未违反法律、行政法规的强制性规定。
