近些年本人代理的建工案件基本经过一审二审，更有部分案件经过一审、二审，发回一审与二审，历时四五年甚至更多。尤其本年度上班以来开庭的六七个建工案件有一半以上就是二审，加之当前针对上诉案件大部分法院坚持能维持则维持，维持不了则改判，极少发回的做法，就有了对经过二审代理的案件进行梳理的想法。以此对个别案件二审代理工作进行总结归纳，期望对期后二审案件代理有帮助。更重要的是能够举一反三，发现二审中存在的原审不足，进而做好原审基础代理工作。鉴于是事后对案件复盘，便不以当事人为绝对主体，而是关照各个当事人主体。结构上尽可能反映案件基本情况以及办理过程，先具体分析，最后总结一般性的方法，尽可能再形成对一审案件处理的指导价值。

第七篇：总包单位起诉发包人及发包人单位法定代表人建工案件

一、案件背景

       该案件系一房建项目引起，甲公司开发，乙公司作为施工总承包介入施工。施工基本结束后由于进度款以及工程结算争议等问题陷入僵局，后总包单位将发包人诉至法院，诉请要求支付工程款及利息，后又增加窝工损失、违约金等费用诉请；在原审开庭前，乙公司提起反诉，提出逾期损失、质量损失以及未完工程损失等。

二、原审关键争议问题及后果

本案由于结算、现场移交、合同签署、付款以及双方矛盾等原因，争议点较多，具体包括：

1. 结算表性质以及内容是否确定；

2. 增加人工费问题；

3. 增加材料费问题；

4. 钢筋损害承担主体问题；

5. 签证金额如何认定问题；

6. 增量工程造价以及计取问题；

7. 未完工程内容以及造价问题；

8. 违约主体以及责任问题；

9. 逾期原因以及责任、损失金额问题；

10. 原告诉请损失责任及金额问题；

11. 被告诉请损失责任及金额问题；

12. 是否构成转包问题；

13. 案涉工程实际交付时间问题；

14. 案涉工程质量、责任及金额问题；

15. 是否构成擅自使用问题；

16. 代付款如何认定问题；

17. 优先权起算以及范围问题；

18. 法定代表人连带责任问题；

19. 其他细节问题。

       本案原审案件基本囊括建工案件基本的争点问题，通过开庭以及质证，将增加材料费、人工费、签证、增量工程、逾期付款利息损失、窝工损失 、质量问题、维修费用、未完工程量等内容导入鉴定环节，最终除窝工损失外其他皆作出结果。

本案原审裁判对结算表、未完工程量、逾期（甲方）损失、转包、擅自使用、优先权范围、法定代表人连带责任等认定存在错误，一审裁判后总包及发包人皆提起上诉。

三、二审法庭审查重点及走向

1.关于案涉结算表如何确定问题。

       针对该问题，虽甲公司主张该结算表系过程结算但由于未能提出有力证据，虽结算表内对签证、未完工程量未能最终确定，但由于系甲公司签章确认的唯一结算材料，最终予以认可结算表，纠正一审裁判；

2. 关于未完工程量确认以及造价问题。

       本案由于施工合同约定施工范围各方存在争议，结算时双方备注未完工程量另行结算，发包人主张按照投标文件约定工程范围确定未完工程量，总包单位主张按照施工结束后现场人员签字确认的未完工程量清单确认，本案中争议较大。该部分二审裁判最终未能完全依照总包单位主张认定，而是基本认可发包主张未完工程量。

3. 关于逾期责任问题认定。

       本案项目存在逾期事实，但双方对逾期原因各执一词。发包人认为系总包单位施工逾期，总包单位认为系发包单位付款原因导致。此问题还对违约金、窝工损失、逾期造成的材料调差等有直接影响。该部分由于原审中总包单位提出逾期付款节点、金额以及损失鉴定，最终确定发包单位确实逾期支付进度款，一二审法院对逾期进度款利息认定，也据此认为付款违约，但由于结算表内已经包括部分材差，加之逾期付款不必然导致停工，故增加财差部分大部分未支持。

4. 工程是否构成擅自使用问题。

       此案件项目确实存在未经验收便投入使用的情况，原审中发包人主张非擅自而系总包单位同意，该部分一审法院未认定擅自使用。由于属于简单认定错误，二审简单审理后直接予以改判。

5. 关于总包单位是否构成转包的问题。

       本案原审过程中发包单位认为总包单位现场管理人员非总包单位员工，存在转包情形，在总包单位提供劳动合同的情况下一审依然裁判转包。但实际属于对住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第三项的理解错误，二审法院直接予以调整。

6. 关于优先权范围问题。

本案原审审理过程中，一审法院认为应当以起诉后未出售房屋作为优先权范畴，二审法院直接改判在施工房屋范围内享有拍卖处置的优先权。

7. 关于法定代表人（股东）连带责任问题。

        本案由于在施工期间，发包人系一人公司，但在施工基本结束后，发包人公司便变更股权结构为普通有限责任公司。一审法院以起诉当前股权结构未能裁判法定代表人（股东）连带责任问题，二审根据法律规定以及发包人举证情况直接予以改判。

四、本案二审代理效果及问题

第一，通过二审代理认定结算表的确定性，最终对原审结算表的突破予以纠正；

第二，通过二审代理重新对转包、擅自使用问题认定，并予以改判；

第三，二审重新对一人股东连带责任问题，优先受偿权范围进行认定，纠正原审错误裁判；

第四，二审重新对原审质量损失问题、逾期损失问题予以认定，并纠正原审裁判。

本案虽二审对以上总包单位上诉内容予以调整，且为支持发包人任一上诉事由，但由于各方面原因，依然存在以下问题；

第一，对于结算表外财差部分未能严格按照合同约定裁判，且没有充足理由不全部支持；

第二，对本案未完工程量的认定以及金额裁判依然不完全符合证据材料以及裁判规则；

第三，对发包单位代付款人认定一审、二审都存在一定问题，与当下裁判规则以及相对性原则不符。

五、本案原审存在的问题

就当下回头来看，本案原审过程中确实存在部分处理不当，具体包括：

第一，一审确实存在对转包、擅自使用、质量责任、逾期损失问题的认定错误，且与当前裁判规则相左；

第二，一审存在对结算表、材差、未完工程量、违约、优先权、一人股东责任认定错误；

第三，一审在各方提起签证、窝工损失、逾期损失、质量责任、维修费用、未完工程造价等鉴定之前未能考察筛选，导致期后裁判较为复杂。

六、案件代理思考

1.本案由于争点多，标的大（本诉接近1.8亿，争议内容接近1.2亿），故而较为复杂，如此案件代理需要注意：

第一，面面俱到。由于争点多于二三十个，就需要各个安排，不可有遗留，不然牵一发动全身；

第二，逻辑清晰。复杂案件点多容易散乱无章，如此难以建立架构，各个点之间难以形成支撑，所以需要通过法律、事实、关系等要素梳理内在逻辑，并加强逻辑引导；

第三，简单明了。越复杂的案件，最终越要体现简单明了，做到前两点之后便做好抽象归纳，做好形象可视化，这样才能增加说服作用，提升效果。

2.争议的案件策略制定需要高屋建瓴，考虑全面、考虑长远。此案件策略制定过程中存在对反诉以及争议内容估计过少的情况，导致期后增加，浪费时间；

3.诉讼案件的推进需要根据实际情况确定具体的方案策略，也就是在大原则情况下，过程中发生新问题及时提出新的有力的方案，进而最好予以突破。就好比在未完工程量过程中的鉴定异议以及鉴定对抗，逾期付款损失鉴定等。此策略虽在一案中不能解决全部问题，但在绝大部分案件中都会有效果；

4.复杂案件尤其是争点比较多的案件，原审过程非常重要，要尽可能在原审中解决裁判、举证、鉴定等问题。如果原审过程不能解决，二审中想要解决全部问题就更难了。尤其对于总包单位有时间诉求的情况下；

5.二审案件的代理需要穷尽各种专业的、沟通的、程序的办法，如此才可能取得预期效果，若不能尽其所有，结果往往差距较大。

七、其他方面

1.本案的代理除正常的诉讼程序层面还有大量的保全、解封、置换等工作，此工作并不简单；

2.此案件诉讼过程中存在与本地疫情叠加的情况，对诉讼开展、鉴定推进产生一定影响；

3.诉讼案件代理需要持之以恒，过程中的各种困难需要逐一突破。