根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定,发包方在承包方提交竣工结算文件后,一般会与具有相应资质的工程造价咨询企业签订建设工程造价咨询合同,委托其对竣工结算文件进行审核。与建设工程施工合同相比,建设工程造价咨询合同的标的额相对较小,但在建筑市场经济不景气的大背景下,造价咨询企业也面临咨询费迟延支付风险。本文将结合实务案例,从争议最多的诉请支付咨询费问题出发,就相关问题进行分析。
一、没有约定或约定不明情况下咨询费标准确认
1.咨询费可按已完工作量所占比例计算
(2019)粤03民终19152号案件中,二审法院认为:双方约定的计费方法和支付方式是针对涉案工程全部,而没有具体约定每一项咨询工作的费用。中建达公司主张该项目的工期为36个月,而中建达公司提供了9个月的服务,故应按总咨询费的25%计算相应的费用。但合同并没有约定按服务时间计算费用,中建达公司也不能证明服务的时间与工程量的关系,故其上述主张缺乏合同依据和法律依据,本院不予采信。中建达公司未能完成所有的咨询工作,不符合双方参照的合同约定的计算费用条件。中建达公司也未能证明其完成的工作已符合《建设工程造价咨询合同》约定支付30%款项的条件。故其咨询费用应当按其所能证明的已完成的咨询工作量占全部的咨询工作量的比例进行计算。从中建达公司提交的《项目登记表》和《评标项目》上看,名称明确标有销售区、展示厅或者样板房内容的项目发生的时间自2014年5月至2014年10月。而惠建公司也确认檀溪公司做了销售区和展示区两个项目,故本院认定该两区的项目已经完成。
2.咨询费可按合同履行地政府定价执行
(2020)川01民终9402号案件中,二审法院认为:测绘工作属于专业性较强的工作,国家对于相关测量工作也是根据测绘的不同情形将成本费用定额分为三种困难类别。本案中,在双方当事人对于各个具体测绘项目单价未明确约定,一审法院提交鉴定因超出选定鉴定机构执业范围被退案,双方对于重新选定鉴定机构亦不能达成一致的情况下,应当按照双方合同的约定以县财政评审中心审计结果为最终结算依据,故北川管委会应当按照县财政评审中心的评审意见支付星光公司测绘费156502.58元
二、咨询成果的确认及付款条件
1.按照行业惯例或通常理解确定
(2019)粤01民终11795号案件中,二审法院认为:涉案合同关于飞腾公司提交标底编制资料,提交标底的详细计算书、取费表、有关材料清单等全套资料一式三份的约定,说明飞腾公司完成的工程标底编制报告系以纸质方式交付给荔鸿公司的。而且工程标底编制报告系用于荔鸿公司进行工程招标工作的,按照行业惯例或者通常理解,应当以纸质方式交付,若以有别于传统方式的电子邮件交付,也应作专门说明且提供双方各自的电子邮箱地址,但涉案合同并无约定电子邮件交付方式及双方各自的电子邮箱地址。因此,一审法院关于工程标底编制报告必须以纸质交付为准的认定正确。飞腾公司就工程标底编制报告的交付载体提出的上诉理由缺乏事实依据,本院不予采纳。
2.委托人已使用成果文件视为接收认可
(2021)甘01民终1446号案件中,二审法院认为:现根据查明的事实,建智达甘肃分公司已经依约完成了上述约定工作内容,且颖博房地产公司已经使用建智达甘肃分公司编制的相关文件,实际完成了招标工作,双方合同目的已经实现,现颖博房地产公司未按照约定时间支付咨询费,构成违约,故一审判决由颖博房地产公司向建智达甘肃分公司支付剩余咨询费252000元并无不当。
3.委托人未咨询成果提出异议应支付咨询费
(2019)宁01民终2527号案件中,二审法院认为:本院认为,檀溪公司与惠建公司签订的《建设工程造价咨询合同》系双方当事人的真实意思表示,合同真实有效。惠建公司向檀溪公司提交了《审核报告书(初审稿)》后,檀溪公司未组织惠建公司与施工单位进行工程造价审核,也未向惠建公司支付剩余咨询服务费,一审结合惠建公司作为服务提供者,客观上无法组织檀溪公司和施工单位共同审核工程造价的实际判决檀溪公司向惠建公司支付咨询服务费,并无不妥。虽然檀溪公司辩称其不向惠建公司支付咨询服务费系因惠建公司提交的的初审稿不符合合同约定,但檀溪公司亦没有提交证据证实其在收到审核初稿后对惠建公司提交的初审稿提出异议,故对檀溪公司的该意见,本院不予采纳。
三、咨询费支付主体确认
1.合同约定咨询服务费由第三人支付该约定不产生约束力
(2020)皖02民终3098号案件中,二审法院认为:二审应当围绕争议的部分进行审理。根据合同相对性原则,合同的效力及于合同当事人,不能及于第三人。《建设工程造价咨询合同》系大桥开发区财政局与平泰公司签订,该财政局是大桥开发区管委会的内设机构,大桥开发区管委会未对合同效力提出异议,且已实际履行,平泰公司主张剩余10%的咨询费符合合同约定,且于法有据。咨询费用应当由委托咨询的单位支付,《建设工程造价咨询合同》虽载明,核减率超过10%的部分由施工单位承担,系施工单位与建设单位之间结算,不能对抗第三人平泰公司,大桥开发区管委会以此上诉,并称已向施工单位支付全部工程款,要求不予支付10%咨询费,于法无据,其一审中提供的已向平泰公司支付3677196元咨询费的凭证,仅能证实其履行了部分合同义务,并不因此免除其剩余付款义务,也不能达到证明平泰公司自愿放弃求偿权的目的。平泰公司曾于2018年书面报告要求大桥开发区管委会支付1031713元咨询费,本案未超过诉讼时效。
2.咨询人不得要求第三方承担付款责任
(2021)川01民终12592号案件中,二审法院认为:本院经综合审查在案证据后认为:首先,从形式上看,陈俊丞确只在案涉合同封面委托方处签字,而落款处甲方(委托方)并无印章且签名不可辨认,天成公司又未对落款处甲方签字人员身份进行合理说明,故从形式上认定陈俊丞为合同相对方存疑;其次,从约定的生效条件看,本院注意到合同约定“经双方法定代表人或被授权人签字并加盖单位公章后生效”,从“法定代表人”及“加盖单位公章”的表述来看,商谈合同的双方不应系自然人,与陈俊丞代表北京碧水源公司的陈述更为吻合,故也不能认定陈俊丞为合同相对方;最后,就天成公司举证情况来看,一方面无法得出系向陈俊丞履行合同义务的结论,也无法得出其履行完毕合同义务的结论,一审法院对此认定正确,本院予以维持。综上,因无证据证明陈俊丞系案涉服务协议的合同相对方,天成公司依据此合同向陈俊丞主张权利,并无事实和法律依据,本院不予支持。
四、结语
造价咨询企业从事建设工程造价咨询工作时,从签订造价咨询合同时就应重视条款约定,防范委托人拒付咨询服务费的风险。造价咨询企业应当根据工程实际特点做好合同起草工作,并设置相应付款时间节点。在履行合同过程中,造价咨询企业应当注意留存合同履行相关证据材料,如设计成果交付清单、付款申请材料等。前述工作一定程度上能够帮助造价咨询企业做到风险预先防范,减少争议以及诉讼不利情形的发生。