近些年本人代理的建工案件基本经过一审二审，更有部分案件经过一审、二审，发回一审与二审，历时四五年甚至更多。尤其本年度上班以来开庭的六七个建工案件有一半以上就是二审，加之当前针对上诉案件大部分法院坚持能维持则维持，维持不了则改判，极少发回的做法，就有了对经过二审代理的案件进行梳理的想法。以此对个别案件二审代理工作进行总结归纳，期望对期后二审案件代理有帮助。更重要的是能够举一反三，发现二审中存在的原审不足，进而做好原审基础代理工作。鉴于是事后对案件复盘，便不以当事人为绝对主体，而是关照各个当事人主体。结构上尽可能反映案件基本情况以及办理过程，先具体分析，最后总结一般性的方法，尽可能再形成对一审案件处理的指导价值。

第一篇：总包单位起诉发包单位工程款及质保金案件二审代理

一、案件背景

       该项目系某地一灾后重建项目，甲公司系本地乙政府平台公司，乙公司经投标中标该项目以表施工，合同金额3000余万元，因资金系世行款项，合同系菲迪克形式。工期约定大概在2012至2014年，履行中增加工程量经甲公司确认一千余万元。经乙公司报送，2017年甲公司负责人及项目经理签字结算金额约4500万元，截至当前甲公司共支付金额约4250万元。

       该合同履行期间，因设计等原因，甲公司又要求乙公司施工，该部分工程量经甲公司确认。但由于其他标段以及本标段项目尚未完全满足使用要求，故截至当前所有内容尚未验收，部分使用。另因政府管理需要，甲公司将该部分业务以及项目筹划至丙公司。

       由于甲公司不能全额支付工程款，乙公司将甲公司列为被告，诉请支付质保金二百余万元、增加工程量工程款三百余万元。原审法院审理后认为合同内工程量尚未结算，案涉工程也未全部使用，直接驳回乙公司诉讼请求，遂乙公司提起上诉。

二、上诉请求及策略

1. 上诉请求：

本案本人代理总包二审上诉阶段，提请二审法院改判支持原审诉讼请求或者发回重审。

2. 上诉策略：

第一，将案涉项目合同内、合同期内增加已确认内容及合同外增加施工内容分别说明，尽可能清晰案件事实；

第二，为妥善期间，主动就合同外增加工程量提起司法鉴定申请；

第三，极力主张合同内内容已经结算使用，并确保法庭认可，提出不认可鉴定的不确定性风险；

第四，在征得当事人同意及告知风险的情况下就合同内工程提出鉴定申请。

三、二审法庭审查重点及走向

1.质保金的计算以及依据。针对该问题基本查清，但是由于原审在质保金以及剩余工程款具体金额上没有罗列清晰，存在歧义。

2.合同内工程款的结算流程。针对该问题，鉴于案涉合同系菲迪克性质，合同约定进度款确认基本等同于最终结算，且未明确约定最终竣工结算形式。故对于本项目结算金额在甲方不予认可的情况下二审法院并未直接给出确定意见。不论对错，但此类合同结算过程以及进度款支付过程的认定以及性质都需要重视并格外花力气。

3.合同内工程量、工期内增加工程量以及合同外增加工程量的关系，是否交叉重复。针对该部分通过审理过程中的一再清晰，基本查明系三个不同的工程量，前两个已经结算，后一个仅确认工程量。

4.甲公司主张反诉质量问题是否鉴定或者提供证据。针对该内容鉴于甲公司举证以及表态问题，可以视为其在本案中暂行放弃鉴定权利，但法庭告知其可以另行主张权利。

5.本案是否在二审期间能够就合同外增加部分进行鉴定还是发回后鉴定。该部分法庭基本确认合同外增加部分需要根据鉴定确认工程造价，但由于是二审阶段，基于法院的个性化差异，发回鉴定的可能大于二审鉴定。

6.本案各方就合同内部分以及合同期限内增加部分形成有效结算，是否有必要导入鉴定。该部分对于上诉人来讲，是否最终以鉴定兜底是本案代理人考虑最多的问题，一再和当事人沟通并确认风险，当然鉴定对于发包人一样具有风险。此问题在菲迪克项目以及世界银行项目中比较常见，也比较敏感，必须提前筹划，以免造价失控。

四、二审结果或预期

       由于本案二审尚未审结，基于本案案件办理过程以及沟通，案件大概率发回重审，小概率二审阶段对增项工程量工程造价导入鉴定。就当前看，若二审维持则属于错案。

五、本案原审存在的问题

1.主体上未将项目变更后的主体列为共同被告，而在法庭鉴定释明后又将主体直接变更为丙公司，主体处理较随意；

2.策略上本案起诉时未能抓住菲迪克性质合同的公平性或者对于总包单位的有利性，在诉请制定上未给总包单位形成压力，如此整个诉讼过程比较被动（鉴于此在二审代理洽谈阶段曾经提出另诉违约金损失案件，以为本案处理形成有利影响）；

3.本案原审审理过程中就合同内工程量、合同期内增加工程量以及合同外增加工程量没有完全分割清晰，导致裁判认定时存在混淆；

4.本案原审针对增量部分依据菲迪克条款计算工程造价，在发包人不认可的情况下未能及时提起鉴定申请，处理不够审慎。

六、案件代理思考

1.就当前的二审主流认识（能不发就不发）来讲，原审案件的处理极其重要，如果存在根本缺陷或者失权行为，二审处理极其困难；

2.诉讼过程主体的安排系战略问题，极其重要，尤其建工案件，要从法律上，资金支付上，内部关系上，对立统一上，取证上，资金回收上，调解促成上综合考虑，一旦大意就很难主动；

3.建工诉讼请求的安排一定需要成熟老到，最忌想当然，尤其需要联系各个主体的性质以及决策机制，进而通过诉请安排形成压力或者制造平衡点，避免最终有理却只能一边倒；

4.建工案件鉴定问题的处理完全不同于其他民事案件，只要对自己有利且风险可控的情况下尽早筹划并提出，帮助法庭解决问题；

5.作为代理人最关键的是吃透案件材料与项目模式，这是有效代理的基础，也是代理工作取得重大突破的基础！

七、其他方面

1.本案发包人答辩虽然简单，但一概否决给法庭裁判造成了一定障碍；

2.本案发回后有必要根据实际情况增加诉请，如此解决问题概率至少增加一半；

3.本案针对菲迪克合同项下工程造价导入简单，对于总包、发包都具有不确定性，需要从长计议；

4.本案原审过程未代理，二审代理上诉。