建设工程分包是指从事工程总承包的单位将所承包建设工程的一部分依法发包给具有相应资质承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。一般需要满足以下几个条件：合法的分包须满足以下几个条件：必须取得发包人的同意；只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；必须是分包给具备相应资质条件的单位；总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
一、风险识别
1.分包合同主体无资质挂靠
合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。实践中总承包企业合作的分包单位，很多都是挂靠某施工单位的个人，被挂靠单位只收取管理费不负责实际管理。当产生争议时，双方合作之前用以确定双方权利义务的分包合同因分包单位挂靠施工而无效，导致权利义务设定落空。且一旦挂靠的个人出现问题，与被挂靠单位、总承包单位之间便互相推诿，导致问题迟迟得不到解决，最后造成损失。
2.分包单位转包或再分包
法律禁止将分包工程再行分包。分包合同示范文本虽然对禁止分包单位再分包也作了明确的规定，但是仍有分包单位再分包的现象发生，导致实际履约主体转移，出现问题追究责任时，呈现出的责任链并不单一，责任主体不明，增加了总承包企业管理成本，另外还会对总承包企业按期向业主交付合格的工程产生影响。
3.付款控制不严，引发农民工的工资问题
农民工的付款问题，国家和各地政府对此均有明确的规定，因此总承包企业在制定分包合同范本时对农民工的工资支付作了特别规定，但很多项目在支付进度款时，未履行监督或审查分包单位支付农民工工资的义务，导致分包工程款已经办理结算并且已经支付完毕，但仍有农民工工资被拖欠。此时总承包企业可能因为维护稳定等因素，被迫还需支付被分包单位拖欠的农民工工资。
4.分包单位以总承包名义对外办理租赁、买卖等。
实践中总承包企业为了方便管理和规避发包方禁止分包的规定，常常将分包单位编入总承包企业内部单位，对外宣称为总承包企业某施工队，而分包单位在对外办理租赁、买卖等业务时出于不同目的，也以建设施工企业某施工队的名义对外签订合同，这就会产生一旦分包单位不履行合同义务，总承包企业被迫可能承担表见代理的法律后果。所谓表见代理，本属于无权代理，但是因为与无权代理人之间的关系，比如无权代理人拿着总承包单位盖公章的空白合同，具有了外表授权的特征，致使相对一方相信分包单位行为代表了总承包单位的行为，法律上视同为有权代理。实践中往往是公章、授权等管理不严造成表见代理的法律后果。
5.分包单位不具备安全生产条件
很多总承包单位都仅仅关注到分包单位是否具有相应资质，认为只要达到这个条件就可以不承担连带责任。然而，根据法律规定及裁判实务来看，在总承包单位对于安全生产事故的发生具有过错时，不因分包给具有相应资质的分包人而当然免责，即应承担相关的责任。2004年施行的最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。需要注意的是，最高法院2020年修订的《人身损害赔偿若干问题的解释》已将上述第11条规定删除，提供劳务者受害责任纠纷中发包人、分包人对提供劳务者受害的责任如何认定，需要等待新的司法解释出台后再行判断，目前实践中主要是依据2004年的司法解释进行责任划分。
6.指定分包
指定分包俗称“甲方分包”或“甲指分包”，是指发包单位事先或施工过程中指定分包方，要求总承包单位就分包工程与分包单位签订分包合同的情形。在这种情况下，总承包单位不仅不享有自主选择权，而且通常基于合同相对性原则仍旧需要对总承包范围内的全部工程包括指定分包工程向发包方承担责任。目前在司法实践中，指定分包合同除违反法律、行政法规的强制性规定外，一般应认定合同有效。但由于发包人为指定分包的指定人，导致分包工程出现质量问题时应当承担相应的过错责任。最高法院的司法解释对此作了明确规定。另外指定分包合同的实质性内容是由发包单位确定的，如果发包单位对分包单位的工期延误存在过错的，应当承担工期延误的责任。如最高法（2021）最高法民终1241号认为：“由于案涉专业分包单位系由欣网视讯公司指定，虽然华兴公司与指定分包人签订专业分包合同，但分包合同实质内容系由欣网视讯公司确定，故一审法院认定欣网视讯公司对于分包单位工期延误亦存在过错，并根据各方过错程度酌定华兴公司对工期延误承担60%主要责任，即承担工期延误500天的违约责任，欣网视讯公司承担剩余40%的责任，并无不当，本院予以维持。”对于总承包单位而言，指定分包单位虽是发包单位选择确定的，但其与分包单位签订了施工合同，若总承包人收取了部分管理费，则需要履行相应的管理职责。如果总承包人在管理过程中存在过错并造成质量问题的，应当承担相应的过错责任。
二、法律法规
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》第四十五条：施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。
三、实务操作建议
1.选择适格分包主体
依法选择合格的分包人，是签订、履行建设工程分包合同，完成工程项目建设的关键。实践中，总承包人应做好尽职调查工作：一是对分包人主体资格的审查，分包人的主体资格直接关系到工程分包合同的效力问题，审查包括企业法人营业执照、税务登记证、法人授权委托等在内的书面材料，有效解决违法分包问题；二是对分包人实际施工能力的审查，对分包人实施多级审查，对其施工能力实行年检制度，严格分包单位引入。
2.建立工程建设法律风险防控体系
研究开发工程分包法律风险识别评估与防控手册标准化模板，对工程分包业务工作流程进行详细梳理，按照法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制运作流程进行规范，编制工程项目分包法律风险识别分析及防范条目，形成法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制的整套运作流程，结合相关法律法规与相关案例，充分揭示工程分包法律风险隐患，实现法律风险预警、部门防控及措施实施的规范化和程序化。
3.依法签订分包合同
依法签订分包合同，是防控建设工程项目违法分包法律风险的重要措施。建设工程总承包人或承包人在签订工程分包、劳务分包合同时，最好使用相关工程专业分包、劳务分包合同示范文本，做到条款严密、内容全面、单价合理，并按照企业有关合同管理制度，经企业法律顾问审查后签订。在签订分包合同时应当有意识地约定对自己有利的纠纷解决管辖机构，并确保争议解决条款约定合法有效，避免给企业造成损失。
4.督促分包单位完善民工工资管理，防止重复支付
为防范农民工工资纠纷和重复支付，总承包单位要高度重视劳动用工合同管理，督促分包单位及时与所雇用人员签订《劳动合同》，在劳动合同中要明确务工人员所从事的工种或岗位、工资支付的时间、标准等。由于建筑施工行业属于高危行业，总承包单位应要求分包单位为民工购买工伤保险，为总承包单位分担风险。总承包单位承建的每个项目均应建立劳动用工实名制台账，详细登记每个务工人员的姓名、性别、年龄、籍贯、身份证号等信息。工资发放时要留存签字并妥善保管发放单。总承包单位应加强对分包单位务工人员的退场管理，包括中途退场和分包工程结束后退场，分包单位应一次性结清已退场劳务工的工资，确认务工人员工资发放到位后报总承包企业备案，防范产生劳动争议。
5.重视分包单位安全管理
保证工程项目施工现场具备安全生产条件是总承包单位的法定义务。《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。总承包单位在项目进行分包后，即使分包单位是具备资质的独立法人，仍需要安排相关人员全程参与分工公司的施工过程，尤其是检查、监督安全管理措施的落实与执行，以尽可能地防范分包工程带来的风险隐患。
