一、问题的提出

       之前研究过实际施工人是否有权主张管理费的问题，当然在此问题中所对应的管理费即为一般意义上的企业管理费，但在研究转包人、被挂靠人主张管理费的情况下，所针对的管理费已不是一般认知上的组织施工生产和经营管理所产生的管理费，因为在转包、挂靠施工情形下，转包人、被挂靠人已不存在实际的管理，其合同中约定的管理费往往是“转包费”、“挂靠费”，属于实际施工人为获取工程项目而向转包人、被挂靠人支付的对价。因此在该种情形下，应当如何？本文拟结合司法裁判观点进行分析。

二、司法裁判观点

（一）转包、挂靠合同中约定的管理费属于违法所得，不属于民法的调整范围，应予以收缴或移交行政主管部门处理。

       最高院（2018）最高法民终586号判决书认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

       最高院关于（2019）最高法民终1752号判决书认为：无效合同中约定的管理费系双方基于工程项目建设资格交换的对价，不符合不当得利的构成要件。

最高院关于（2020）最高法民终1008号判决书认为：无效合同中约定的管理费属于人民法院应予强制判决的款项。

       根据上述部分最高院裁判案例观点可知，在转包、挂靠施工导致合同无效的情形下，合同约定的管理费因违反法律的强制性规定，属于违法所得，自然也不属于不当得利的范围，应予以收缴或移交行政主管部门处理。

（二）无效合同中约定的管理费无事实依据，不予支持。

       最高法民终576号判决书认为：黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。

       最高院关于（2020）最高法民终898号判决书认为：八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。

       从上述部分最高院裁判案例观点总结可知，在转包、挂靠施工导致施工合同无效的情形下，合同约定的管理费实为转包、借用资质所支付的对价，如不能举证证明实际参与施工管理，则不予支持。该观点与实际施工人主张管理费是相似的。

（三）合同无效，但竣工验收合格以及实际参与施工组织管理时，管理费属于建设工程价款的组成部分，应予支持。

       最高院关于（2020）最高法民终860号判决书认为：根据兵建公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向兵建公司支付管理费，其中小高层按照比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。

（四）实际参与施工组织、管理，且付出了一定的成本，可参照合同约定酌情处理。

       最高院关于（2020）最高法民终79号判决书认为：关于江俊鹏应否收取管理费及管理费比例问题，江俊鹏提供证据证明其为案涉工程的施工建设雇佣管理人员、组织会议、上下协调、购买保险，江俊鹏对案涉工程履行了管理义务，一审法院判决王保贞向其支付一定的管理费，并无不当。因江俊鹏并不具有建筑工程施工和管理的资质，一审法院认为内部承包合同中约定江俊鹏收取工程造价7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%，并无不当，本院予以维持。

       如该“管理费”属于工程价款的组成部分,而转包方也实际参与了施工组织管理协调的,可参照合同约定处理;对于转包方纯粹通过转包牟利,未实际参与施工组织管理协调,合同无效后主张“管理费”的,应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的,不予支持。基于合同的相对性,非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

三、法律分析

       根据上述裁判观点可知，转包人、挂靠人能否取得管理费的关键在于是否实际参与施工组织和管理，即付出了一定的施工成本，因此主要围绕这一关键因素并结合个案进行具体分析：

       一是转包人、挂靠人实际参与了对工程进度、安全文明施工、工程质量、验收等施工过程的管理，投入了人力资源，发生了相应管理成本。管理费属于工程造价的组成部分，在建设工程竣工验收合格的情况下，依据司法解释的规定，建设工程质量合格的，参照合同约定折价补偿。参照合同约定并不意味着以无效合同约定的数额或比例为标准，而是将物化到工程中的劳动成果价值与合同约定的管理费数额进行对比，由裁判者据实调整、综合确定管理费的具体数额或比例。

       二是转包人、挂靠人主张的管理费不是一般意义上的企业管理费，而是实际施工人为获取企业资质所支付的对价，也可以理解为转包人、挂靠人对外代实际施工人所承担的费用。因在转包、挂靠施工中，转包人、挂靠人需要为实际施工人的民事行为产生的法律后果承担责任。因此，转包人、挂靠人对外承担后再统一以管理费的名义向实际施工人主张。

       三是在转包人既没有参与工程的施工管理、没有成本投入，也没有承担外部费用时，此种情况下，管理费的约定系双方基于工程施工资格交换的对价。转包人不存在任何投入，甚至是利用自身的资质及承揽工程的能力在发包人与实际施工人间赚取差价，其单纯牟利、获取管理费的主张不应得到支持。

四、结语

       转包、挂靠行为因违反法律的强制性规定导致合同无效，鉴于建设工程领域的特殊性，合同无效时，合同双方无法基于无效的法律后果进行返还，根据司法解释关于无效合同的处理原则以及司法裁判规则，应结合转包人、挂靠人在建设工程中实际参与管理的程度、投入工程管理成本的大小、并根据实际施工人的获利等情况据实确定管理费的数额或比例。