断断续续读伟人的文章选集,大部分论断都有深刻的启发,也早已有结合律师工作以及建工案件代理工作进行归纳总结的想法,但一直考虑理解不够以及认识错误。但当下看来,这些问题已然是无法避免的,但认真总结分析就可以有再一次的理解学习机会,如此看来便才能开始下笔,只期望促进学习深度,指导实践工作。鉴于毛主席思想的庞大,仅就重要论断来与具体实践工作衔接,谈一些启发和感触。
一、
谁是我们的敌人?谁是我们的朋友?这个问题是革命的首要问题。——《中国社会各阶级的分析》
就我们当前的工作以及生活环境来讲,当然不至于存在如此对立冲突的敌人朋友关系,但是如果幻化为与谁对抗与谁统一就与业务贴近了,尤其诉讼案件的处理,如何处理过程中的对立与统一直接关乎案件的发展以及结果的可控。就具体案件来看,貌似有很多对立关系,如原被告的对立,当事人与裁判者、鉴定者的对立等等,但各种关系中也存在各种统一的关系,如各被告可能的统一,各个主体某些认识的统一,以及以沟通调解促成统一等等。但根据实务案件的处理,需要关注以下关系的处理:
第一,原被告并不当然对立。从整个诉讼程序来讲,原被告作为诉辩角色来安排,但作为诉讼处理者,应当以解决问题为目的,尽可能在大的范围内形成统一。就如同建工案件代理过程中,尽可能就已经形成的无争议事实固定,促成法庭审理过程中逐步解决争议问题,如此往复,也是利用诉讼、鉴定等程序解决实际问题了;另一方面,关于整个解决问题的路径、程序以及方法,尽可能在专业水准内求统一,如此便可解决大部分问题,还能够最大化解决诉讼风险。就如同我们最近处理的几起建工诉讼案件,都是在诉讼前确定范围较大的争点,制定解决方案,起诉后主动通过庭前会议解决一部分,通过质证解决一部分,通过鉴定解决一部分,通过异议过程解决一部分……如此下去,会发现到最终开庭环节案件基本落地,也大大降低法庭成本,提高问题解决效率。
第二,裁判者非对立主体。很多案件中很多代理人与当事人会将裁判者理解为对抗的主体,进而在各个环节都以对抗之角度进行诉讼,往往不会有好的结果。一方面,裁判者天然的应当公平居中裁判,暂不论其他因素的情况下,代理人应当多为裁判者寻找支持我方观点之路径,如此与裁判者在认识上形成统一;另一方面,如果存在观点不被接受或者否决的情况下需要利用诉讼权利积极主张,而方向依然在于我方观点成立之条件,相反观点不能成立之条件,若支持对方观点则必然背离裁判立场等等,如此若案件预判误差不大,则基本顺水推舟,而结果失控可能会更小。
第三,各种对立与统一的关系是不断发生变化的。对立与统一不是天然天生的,而是基于各自的条件立场不同而已,如此基于立场与条件的变化势必发生变化。这就要求我们既要用发展变化的思维去认识对立统一,也要利用能动性去创造有利的条件,进而改变结构。实务案例中比比皆是,尤其关系较为复杂的建工案件,犹如实际施工人案件中原告与总包的关系,原告与发包人的关系等,都非决然地,而要分开看,从具体的诉请上是如此,从时间变迁上更是如此。就好比价款认定问题、质量问题、付款问题等。
二、革命不是请客吃饭,不是做文章,不是绘画绣花,不能那样雅致,那样从容不迫,文质彬彬,那样温良恭俭让。——《湖南农民运动考察报告》)
以上论述不仅形象、深入,而且非常具有说服力。上一段我们说了很多求统一的建议,但是实务中对抗不可避免时,就需要旗帜鲜明,步步为营,勇往直前。尤其诉讼案件的处理更是如此,如何能够坚持我方的观点不被推翻,如何获得更好的诉讼价值,如何更大化维护当事人的合法权益,就在这一步一步的争取之中,毫不含糊。就好比诉讼策略制定虚实的结合,诉讼过程中自认的谨慎,质证过程中意见的苛刻,诉讼调解中表态的严谨等等,综合下来,就会发现态度能解决实际问题。
就好比我们最近有代理发包人应诉的实际施工人起诉的建工案件,鉴于与总包尚未结算、发包可能倒挂等原因,自始至终,作为代理人一致严守证据规则作谨慎严苛的质证、异议、意见等等,最终法庭在确定施工身份与存在欠付的情况下依然不能说服自己裁判发包人责任,如此之事,也是顺应改变了条件而已。且作为代理律师来讲,谨慎、恪守即你的执业操守与品德,否则既不能做到为当事负责,也不能尽善尽美解决争议。
三、矫枉必须过正,不过正不能矫枉。——《湖南农民运动考察报告》
当然这句论述也是基于当时国内外革命环境的大背景,强调彻底革命的重要性,进而驳斥改良派理论,但实务、做事何尝不是如此呢。我们将取法乎上得乎其中,取法乎中得乎其下也是这个道理,只不过矫枉较为突出而已。虽然我们一致强调莫要矫枉过正,但实际该成语用到结果上是对的,不要因为矫枉而造成更不好的结果或者造成二次伤害。但如果将矫枉过正的论断放在矫枉或者解决问题的方法上再予以否定,就显得幼稚了。再深刻一些的理论就难以把握了,实务中比较典型的例子比比皆是。
四、调查就像“十月怀胎”,解决问题就像“一朝分娩”。调查就是解决问题。
就当下来讲,我们更多的精力、更多的会议都放在了解决问题上,但很多情况下参会者不知晓会议内容主题,不知晓问题缘由,反而还侃侃而谈,意犹未尽,让人不寒而栗。问题的解决是如此,案件的办理更是如此,因为诉讼案件就是由一个甚至多个复杂的问题构成,而诉讼案件的解决关键就在于庭前材料、现场、当事人、关联人的调查工作,调查做得好,事情解决已经把握十之八九,而且把握重视调查工作也是解决问题、诉讼可控的最基本的方法论。