建设工程分包合同纠纷案件中的常见争议及其司法处理原则（一）
一、建设工程分包合同性质争议及其司法处理原则
法院审理合同类纠纷案件时，首先要确定案涉合同的性质和效力。如前所述，建筑实践中，相关主体为规避法律法规对工程转包、违法分包的限制性和禁止性规定，往往会以施工分包为名实施工程转包、以劳务作业分包为名实施专业工程分包或工程转包，一旦因此类分包合同发生纠纷，合同当事人往往会对此类分包合同的性质产生争议。法院在审理此类案件时，首先需要确定案涉分包合同的性质，并根据所确定的合同性质来相应认定案涉分包合同的效力。
在确定案涉分包合同的性质时，需要重点区分和识别施工分包和工程转包，在确定系施工分包之后，有时还需要相应区分是专业工程分包还是劳务作业分包。所谓工程转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；专业工程分包，是指施工总承包或工程总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包，是指施工总承包企业、工程总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。从法律、法规、规章中所规定的工程转包、专业工程分包和劳务作业分包的定义来看，三者之间的区别是比较明显的：工程转包和专业工程分包所指向的对象均是工程，但工程转包的对象为承包单位承包的全部工程，工程分包的对象为承包单位承包的全部工程中的部分专业工程；劳务作业分包所指向的对象为工程中的劳务作业部分，而非工程。一般而言包工包料和包工不包料是区别专业工程分包和劳务作业分包的关键，即通常情况下劳务作业分包人只“包工”而不“包料”，但需要注意的是，建筑材料根据是否属于工程主要材料来作区分，可分为主材和辅材，在劳务作业分包中，劳务作业分包人不得包主材，但可以包主材之外的辅材；劳务作业分包人还可以提供主要施工机具之外的小型机具。因此，劳务分包合同中约定劳务作业分包人除了包工之外，还包主材之外的辅材和/或主要施工机具之外的小型机具的，并不影响劳务分包合同的性质和效力。
法院在确定双方所签订的分包合同的性质时，不会仅仅依据所签订的合同的名称来认定，而会根据双方所签订的合同的内容来认定。在某合同纠纷中，湖北省武汉市洪山区人民法院指出：“被告与原告虽签订的名称是《工程联营施工内部承包合同》，但从其合同内容上看，双方是根据平等互利的原则签订，被告将承接的工程全部交由原告组织施工，原告承担工程的全部经济责任与风险，被告收取原告含税7.05%的服务费和管理费。根据相关法律规定，当合同名称与内容不一致时，应根据合同内容确定合同性质。本案原告与被告卓某公司所签订的合同是建设工程分包合同。”在当事人对合同性质产生争议时，法院不会仅根据该合同的名称来确定其性质，而是根据该合同约定的权利义务内容来确定其性质。
二、建设工程分包合同效力争议及其司法处理原则
法院审理合同类纠纷案件，在确定案涉合同的性质之后，还需要相应确定案涉合同的效力。现行法律法规和司法解释中关于建设工程施工合同效力的规定，可以直接适用于建设工程分包合同。《民法典》第146条、第153条、第154条等规定了民事法律行为的无效事由，包括以虚假意思表示实施的民事法律行为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为，违背公序良俗的民事法律行为、行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为等。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”如果案涉建设工程分包合同存在上述法律法规和司法解释中所规定的无效情形，应当认定为无效。
建设工程施工分包有合法分包和违法分包之分，违法分包合同应认定为无效。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，违法分包的情形包括：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。
建设工程施工分包有合法分包和违法分包之分，违法分包合同应认定为无效。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，违法分包的情形包括：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。
在确定劳务分包合同的效力时，需要注意的是，与专业工程分包需经建设单位认可不同，施工总承包企业或专业承包企业分包其承包工程中的劳务作业，并不需要经过建设单位或施工总承包企业的认可，故建设单位或施工总承包企业以劳务分包未经其认可为由，主张施工总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业签订的劳务分包合同无效，不应予以支持。同时，劳务分包既不是工程转包，也不是工程分包，工程转包为法律所禁止，工程分包在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，而劳务分包则不为法律所禁止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第5条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”
三、因分包人直接向发包人主张权利而引起的争议及其司法处理原则
根据分包方由谁来确定，建设工程施工分包可以分为承包人自行分包和发包人指定分包两种。发包人指定分包本身并不为我国现行法律法规所禁止，只是发包人指定分包的，发包人需要承担相应的责任，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第13条中规定发包人“直接指定分包人分包专业工程”造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。在实践中，建设工程分包合同的签订方式主要有以下两种：1.由承包人、分包人双方签订分包合同，在承包人自行分包和发包人指定分包场合，均可签订双方分包合同；2.由发包人、承包人、分包人三方签订分包合同，三方分包合同通常是在发包人指定分包时签订。
如分包合同由承包人和分包人双方所签订，根据合同相对性原则，各方对分包合同权利义务（包括分包工程款支付义务）的承担主体通常不会产生争议。而在分包合同由发包人、承包人、分包人三方所签订，特别是在三方分包合同条款约定不够严谨、完善时，则各方往往会对分包合同权利义务（包括分包工程款支付义务）的承担主体产生争议。无论是签订双方分包合同，还是签订三方分包合同，法院均会根据合同相对性原则来确定分包合同权利义务（包括分包工程款支付义务）的承担主体。此时，谁应向分包人承担支付分包工程款的义务，将取决于分包合同中的条款约定。
