一、风险识别
建设工程开工建设前，必须严格按照法律、法规的规定，取得相应证书方能建设。主要包括建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证四项证书，统称“四证”。
1. 未取得建设用地规划许可证施工
依据《中华人民共和国城乡规划法》规定，凡在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门提出定点申请。建设用地规划许可证是确认建设项目位置、面积和范围符合城市规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。没有取得该证的，建设用地属于非法用地，商品房销售行为也属于非法行为。
除此之外，未取得建设用地规划许可证施工的，影响建设工程施工合同的效力。最高人民法院曾在2017年公布建设工程司法解释征求意见稿时，明确规定未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的，建设工程施工合同无效。后从法律规定和办理相关规划许可手续的的审批程序来看，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提，故最终司法解释中仅表述为建设工程规划许可证等规划审批手续。
2. 未取得土地使用权证施工
依据《中华人民共和国土地管理法》规定，未经批准占用土地的为非法占用，应承担限期拆除、没收建筑物等法律责任。土地使用权证是土地使用者申请取得证明具有国有土地使用权的法律凭证。主要记载土地使用者名称、土地坐落、用途、土地使用权面积、使用年限、四至范围。未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的责令退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款。
关于未取得土地使用权证是否影响建设工程施工合同效力，实践中一般认为未取得土地使用权证虽违反了《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，但此类规定系行政管理性规定，并不会导致施工合同无效，且法律未明确规定发包人未取得土地使用权证的施工合同无效。不过亦有部分法院规定未取得土地使用权证的，建设工程施工合同应确认为无效，如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》地条规定“人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效。”
3. 未取得建设工程规划许可证施工
《中华人民共和国城乡规划法》规定了办理建设工程规划许可证的工程项目范围、条件和应提交的材料。建设工程规划许可证是确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据，也是商品房销（预）售和房屋产权登记的法定要件。未取得建设工程规划许可证的，工程建筑会被认定为违章建筑，严重的会被责令停止建设限期拆除或者没收。
未取得建设工程规划许可证将导致建设工程施工合同无效，在最高人民法院出台的司法解释中已有明确规定，最高人民法院认为建设单位未取得建设工程规划许可证，意味着该工程建设完毕后即为违法建筑，如认定建设工程施工合同有效，合同履行完毕后该建设工程依法仍需要拆除，将会造成巨大的社会成本和资源浪费。从保护社会公益的角度出发，建设项目未能取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，无疑损害了社会公众的利益，理应归于无效。
4. 未取得施工许可证施工
依据《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。建设工程施工许可证是施工单位建符合各种施工条件，允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证，是房屋权属登记的主要依据之一。未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令停止施工，限期改正并处以罚款。
未取得施工许可证的不影响建设工程施工合同的效力。实践中一般认为建设工程施工许可是建设行政主管部门加强工程项目监管的一种行政管理手段，即使未取得该证并不必然会损害国家、集体、社会公共利益，办理建设工程施工许可证的法律规定属于管理性强制性规定，未办理此证或未取得此证开工建设，通常会受到相应的行政处罚，但并不会影响合同本身的效力。
建设项目缺乏“四证”除影响建设工程施工合同效力以及被主管部门行政处罚外，还可能导致项目无法办理夜间施工手续、大型设备无法进场安装。若未取得施工许可证土方外运、塔吊等大型施工机械进场将被禁止或限制，施工单位不能正常进行大规模的施工，可能造成工期延误，产生停窝工损失导致索赔。同时“四证”不全项目往往难以融资，项目停工风险加大。项目建成后无法对外出售或者实际使用，无法及时回流资金，严重危及资金安全。
二、法律法规
《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”
《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条：“ 在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”
《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”及第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条: “土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”第十七条：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”
《中华人民共和国建筑法》第七条：“ 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”
《中华人民共和国建筑法》第九条：“建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。”
三、实务案例
1. 未取得建设工程规划许可证签订施工合同无效
2017年8月23日，惠能公司与太昊公司签订了《天水大型客机改货机项目桩基工程施工承包合同》，合同签订后，惠能公司组织设备及工人进行施工，于2017年9月20日完工。2018年5月28日，惠能公司与太昊公司就完工的工程量进行了结算，共计工程款510548元。《天水大型客机改货机项目桩基工程施工承包合同》中第3.2条约定：工程款的支付约定：乙方承包的工作内容全部完成，甲方组织工程竣工验收合格后付至结算总价款的97.5％，剩余2.5％作为质保金，质保期满后无质量问题时一次无息付清剩余质保金。后因太昊公司未支付工程款产生纠纷。法院审理认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，太昊公司至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，根据上述规定，双方所签合同无效。
2. 未取得建设用地规划许可证签订的施工合同无效
2013年8月，安飞公司作为甲方与原浙江金茂钢结构有限公司作为乙方签订《建筑工程施工承包合同》，合同价款为3950万元。合同签订后，乙方进行施工，并于2015年10月完工。至项目建设完工时未取得"建设用地规划许可证"和"建设工程规划许可证"，亦未进行招投标。最高人民法院审理认为《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”，该法律第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。对于没有依法获取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下签订建筑工程施工合同的行为，属于干扰到国家对建设工程的调控和监管，直接影响国家利益和社会公共利益。根据一、二审查明的事实，金茂公司与安飞公司自2013年8月签订案涉建筑工程施工合同至本案一审法庭辩论终结前，未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，金茂公司与安飞公司签订的案涉建筑工程施工合同违反了上述效力性强制性法律规定，应属无效。
四、实务操作建议
1. 发包人严格按照法律规定办理相关施工证书
建设工程受到国家的严格调控和监管，直接影响国家利益和社会公共利益。无证施工扰乱了建筑市场秩序，建筑工程质量、结构和施工安全得不到有效保障。故在工程施工前发包人须严格按照《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》的相关规定，取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证，保证“四证”齐全。实践中部分政府重大项目，出于民生压力，大多仅在有相关主管部门纪要文件的情形下，先施工后补手续。另一类是部分房地产开发项目，在提前开发会带来巨大利益回报诱惑下，建设单位擅自提前开工。边申请、边审批、边建设的“三边”工程，因违反相关法律规定，将导致建设工程施工合同无效，影响发承包方依据合同行使权力、获取利益。同时也将面临行政主管部门的处罚，影响工程建设进度。
2. 承包人做好施工手续办理的尽职审查工作
尽管建设工程项目施工手续的办理属于发包人的义务，但因施工手续导致合同无效将严重影响承包人权益。实践中甚至存在发包人为了追求合同无效的后果，故意拖延办理施工手续，故最高人民法院在出台的司法解释中明确规定发包人能够办理审批手续而未办理的，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院法院不予支持。对于承包人而言，在投标或者签订建设工程施工合同之前，应做好对投标项目相关手续的尽职调查，积极全面审查发包人的相关审批手续，尽量避免因缺乏建设工程施工许可证导致停工，遭受损失，如产生损失的应及时办理签证索赔。同时在建设工程施工合同合同中明确，因发包人原因建设项目未取得施工手续，给承包人造成的损失应与赔偿，并且因此导致工期延长的不能视为承包人违约。
需特别提醒承包人注意，在明知发包人未取得相关建设手续时，不能迎合发包人甲方地位擅自施工。如发包人不能取得土地使用权，足以说明其资金状况不良，如发生纠纷，承包人面临着工程款无法回收的风险。除此之外，在明知发包人未取得手续的情形下施工，如产生诉讼，则法院可能判定承包人承担部分过错责任，将不利于工期损失等的索赔。
