实践中经常有承包人或者实际施工人在工程鉴定过程中向鉴定机构主张，应将其在施工过程中产生的停窝工损失计入工程造价。发承包人就停窝工损失是否属于工程造价争议不休，有必要对该问题进行简单梳议。

一、停窝工损失的概念

       一般是指发包人在施工过程中，因发包人原因或自然条件、设备故障等外来因素使工程施工暂时停止的情况。主要表现为：1.延迟开工。承包人依约将人员与材料设备等进场，但项目因征拆阻挡等无法开工或项目被撤销；2.中途停工。因发包人重大设计变更或甲供材料不能及时到位等，承包人在施工过程中产生窝工。3.延迟验收。发包人在承包人对分部分项工程、隐蔽工程等申请验收，发包人未及时组织监理、设计等相关单位验收导致工程项目停窝工。

二、司法裁判意见的矛盾与冲突

经检索，当下司法裁判中对停窝工损失是否属于工程款的裁判存在截然相反的判决，即使在最高院的裁判中也不例外。

1. 不属于工程款的判例

      （2014）最高法民一终字第56号：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，能够行使建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失。本案中因发包人违约给其造成的停窝工损失和材料价差损失两项，均不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。”

      （2020）最高法民终1310号：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，工程价款优先受偿权的范围应当为欠付的工程款，宏成公司主张包括利息、违约金和窝工损失，明显与上述司法解释的规定不符，利息、违约金和窝工损失不属于优先受偿权的范围。驳回上诉，维持原判。

      （2020）最高法民终1113号：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”规定，及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用，未用于建设工程的以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

2. 属于工程价款的判例

      （2022）最高法民终24号案件认为，“依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十一条的规定，享有优先受偿权的工程价款范围，根据国务院有关行政主管部门的规定确定。而本案中由鉴定机构鉴定的停窝工费用，均为住建部、财政部规定的建筑安装工程费用项目，属于工程价款而非逾期支付工程价款导致的损害赔偿金，故对该部分费用，应享有优先受偿权。”

       （2019）最高法民终273号案件认为，“《建设工程司法解释二》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。根据上述规定，中建四局行使建设工程优先受偿权应当限于欠付的工程价款144065066元及停工损失388万元的范围内，共计147945066元。中建四局请求就违约金部分行使建设工程价款优先受偿权的主张，本院不予支持。”

三、倾向性意见：停窝工损失不计入工程价款

       支持停窝工损失属于工程价款的主要观点认为，承包人主张的停窝工损失通常包括人材机维护、停置费用，为避免损失扩大而产生的工人遣散费、材料机械的进出场费，人材机涨价差价，材料积压损耗损失，后期赶工费，工期延长增加的企业管理费用，资金占用财务损失等。以上费用都是承包方因承接工程而实际支出的成本，并未超过行政主管机关所规定的工程价款范围。且《建筑安装工程费用项目组成》中亦未对是正常施工期间内产生费用还是停窝工期间产生的费用进行区分。故停窝工从组成项目上看仍属于工程价款范畴。

       反对停窝工损失属于工程价款的主要观点认为，最高院司法解释明确规定利息、违约金、损害赔偿金不属于建设工程价款优先受偿权的范围，停窝工损失属于发包人应支付承包人损害赔偿金的范围，不在建设工程价款优先受偿权范围之内，当然不属于工程价款范围，否则违反司法解释的规定。

       上述两种观点均各自有一定道理，但每一种观点又均存在论证不足。对于支持论而言，《建筑安装工程费用项目组成》中规定的人工费、材料费、施工机具使用费，应视为人材机随着施工物化至建筑物或构筑物中，存在一种动态上的消耗，人材机消耗转为成客观可见的建筑实体。停窝工损失中人材机未实际投入到建筑物中，人材机虽存在消耗，但属于静止状态，该种消耗并未转化为建筑实体。如果忽视该种差别将停窝工损失与正常施工消耗等同，显然不符合客观实际。对于反对论而言，尽管司法解释明确规定损害赔偿金不属于建设工程价款优先受偿权范围，但是停窝工损失是否属于损害赔偿金范围并无明确规定。损害赔偿金系对发包人违约行为所作出的否定性评价，承包人即使不额外投入成本发包人也应予以补偿该费用。而停窝工损失是承包人未完成工程建设所必要的、实际发生的费用。

       我们认为，停窝工损失不作为工程价款更具合理性。首先《建筑安装工程费用项目组成》中规定的人工费、材料费、施工机具使用费消耗，应与建设工程实体产生实质关联，即人材机应物化为工程实体。停窝工损失并不具有物化特征。其次，不管停窝工损失是否属于工程价款，司法实践中对承包人可以向发包人主张该部分费用没有争议。争议之处在于如不将其归入工程价款则承包人无法就该部分费用主张建设工程价款优先受偿权。工程价款债权因具有涉及民生的特殊性，立法中将其与其他债权特殊区别，但是该种特殊对待应有法律的明确界限，包括其优先受偿的范围。不宜将所有涉及建设工程的债权均纳入建设工程价款优先受偿权的射程范围内。不将停窝工损失纳入工程款范围，实践中是否必然会损失农民工利益还需要进一步调研研究。

四、律师建议

       基于上述分析可知，关于停窝工损失是否属于工程价款颇具争议。对于发承包人而言，建议可在建设工程施工合同中事先明确约定工程施工过程中产生的停窝工损失是否计入工程价款，避免后期就该问题争论不休。当然工程价款的组成并不必然完全遵循当事人约定，但“有胜于无”，有明确约定有助于争议的快速有效解决，节省双方时间经济成本。