一、认定建设工程施工合同效力的法律依据

       无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益，因此被确认为无效。《民法典》第144条、第146条第1款、第153条第1款、第153条第2款及第154条修改了《合同法》（已失效）第52条的内容，规定了合同无效的五种事由，分别是：无民事行为能力签订的合同无效；合同双方以通谋虚假意思表示签订的合同无效；违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；违背公序良俗的合同无效；恶意串通，损害他人合法权益的合同无效。其中关于违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的情形，在之前的《合同法》（已失效）第52条第5项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已失效）第14条对此已有明确规定，2019年最高人民法院发布的“九民纪要”第30条对该条文的理解适用作了着重说明：“……合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’明确限于‘效力性强制性规定’……人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释。（二）第14条的规定慎重判断‘强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的……违反特许经营规定的……交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的……关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”可见，从现行法律规定的构架上和相关立法的发展史来看，法律及司法解释对“违反法律、行政法规的强制性规定”这一无效合同的解释一层一层递进。《民法典》第153条第1款规定“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，即强制性条款体系中除了效力性强制性规定外，还存在管理性强制性条款。当事人仅仅违反管理性强制性规定的，受行政法律调整，可能遭受行政处罚，但不必然认定合同无效。只有违反效力性强制性规定的，才会导致民事合同的无效。

二、各地高级人民法院在审判实践中增加的认定建设工程施工合同无效的几种情形

1.未取得建设审批手续的施工合同的效力。

       《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第1条规定：“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”可见，北京高院的观点是，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的取得属于效力性强制性规定，而建筑工程施工许可证的取得属于管理性强制性规定。《城乡规划法》第39条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”依合同效力原理，土地使用权出让合同有效是建设工程施工合同有效的基础，土地使用权出让合同无效也将导致建设工程施工合同无效。对于“建筑工程施工许可证”的取得，虽然《建筑法》第7条明确规定建设单位应当取得建筑工程施工许可证方能施工，但目前主流观点均认为其属于管理性强制性规范，未取得建筑工程施工许可证并不当然导致民事合同的无效。目前，明确持这一观点的还有江苏省高级人民法院、浙江省高级人民法院、安徽省高级人民法院等。如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》明确：“发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。”。

2. 中标合同约定工程价款低于成本价的合同是效力认定。

       成本，根据《现代汉语词典》的解释，是指生产一种产品所需的全部费用。故其本质是“费用”。建设工程的成本可以理解为两种形式的成本，一为社会平均成本，一为企业个别成本。那是否可以以社会平均成本来判断“低于成本价”呢？有观点认为工程定额中已经把各种直接费、间接费、利润、税金进行了分割，总价减去利润就是成本，并可以通过工程造价鉴定进行判断。在建筑行业，很多承包人投标时都会采取在定额标准基础上下浮一定比例的百分点来竞争有关工程。如果按照上述观点，这些企业下浮了百分点后，如果根据定额计算的总价减去利润就是成本的观点，这些投标都可能低于成本价。笔者认为，根据定额计价测算的成本，是在施工图设计完成后，以施工图为依据，根据政府颁布的消耗量定额，工程量计算规则及当时人工、材料、机械台班的预算价格计算工程造价成本的一种方法，通过这种方式计算出的成本，反映的是高于市场大多数企业建造成本的所谓“政府指导成本”，而并非真正的社会平均成本。从理论上讲，真正的社会平均成本根本无法测量，因为没有一个权威部门可以计算统计建设工程领域中各个施工单位的建造成本。即便有办法、有标准测量这种社会平均成本，但企业因管理水平、技术力量、资金实力、社会资源、施工工艺的不同，会导致建设同一工程的个别成本千差万别。那么那些管理水平相对较高、技术力量相对较强、资金实力相对雄厚、社会资源相对丰富、施工工艺相对先进的企业的成本肯定也低于社会平均成本，那么他们以企业自身成本进行投标反而会成为低于所谓的“社会成本价”，显然，这种方式不可取。那么，是否可以以企业个别成本来衡量低于成本价呢？这种方法也有问题，首先，只有在工程完工的情况下，才可能计算出某工程到底花了多少钱，包括人工、机械、材料、税金，实际发生的水电支出等。可是，建设工程非普通商品，其建造有一定周期，程序复杂，而且其成本还可能受到政策、材料价格涨跌等多种因素的影响，在签订“中标合同”时，是难以知晓实际成本的。

       在司法实践中，以“中标合同约定工程价款低于成本价”为由认定建设工程施工合同无效的案例较为鲜见。就笔者了解的北京、浙江、福建、四川、重庆、安徽等地的高级人民法院有关建设工程案件的审判指导意见中，也没有发现明确将“中标合同约定工程价款低于成本价”作为认定建设工程施工合同无效的规定。从本书作为“法院审理建设工程案件观点集成”角度来说，笔者认为，虽然江苏省高级人民法院对“中标合同约定工程价款低于成本价的合同无效”持肯定观点，但并非主流观点，以该理由主张建设工程施工合同无效应当慎之又慎。