近年来，BT合同建设模式从政府鼓励到变相禁止，但我国立法层面始终一直未明确规定。因BT项目涉及融资、投资、建设、转让等一系列活动，参与人包括政府、项目业主、建设方、施工企业、原材料供应商、融资担保人、保险公司以及其他可能的参与人，从而形成了众多参与人的纷繁复杂的法律关系。基于立法层面的空白及该模式自身的复杂性，实践中对于BT合同的争议较大，本文结合司法裁判实务，对此进行分析。

一、BT模式简介

       BT（Build-Transfer）模式，是将市政道桥等公共设施项目作为商品投入建设市场供政府采购，简称“建设与移交”模式。它由BT投资人按政府部门的采购要求（包括设计标准、招投标程序、竣工交付时限等），进行投资并参加施工，竣工验收合格后由政府部门进行回购。BT项目包含投资、管理、建设、回购等内容，但是其主要内容是施工建设，BT项目招标就是招具有投融资能力的施工单位。司法实践中，BT合同一般被定性为建设工程施工合同。

        对于BT（建设-移交）融资建设模式的发展，起初各部委先后出台了不同的文件，对BT建设模式进行鼓励。比如《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号），就鼓励承包企业根据业主要求，采取BT、BOT、BOOT、BOO等方式组织实施。后建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行出台《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号）明令禁止政府项目实行带资承包，明确指出BOT、BOOT、BOO不属于带资施工，但对BT是否属于带资承包并未提及，而国内对BT模式也没有任何法律、行政法规加以规范。自始，关于BT模式是否属于带资承包，引起了广泛的争议。

       2012年，《财政部发展改革委人民银行银监会关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预〔2012〕463号，已于2016年8月18日废止）规定，除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。该通知表明因BT建设模式增加了政府举债，故对BT建设模式采取了一定程度上禁止的态度。

       2014年8月31日，全国人大常委会发布修正后的《预算法》（2015.1.1生效），第三十五条规定，除经国务院批准或经国务院报全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准的以外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。结合上述BT模式的发展历程，因BT投资项目使政府债务剧增，目前已被政府变相禁止。

二、BT合同性质分析

       对于BT合同，一直以来都是政策性层面不断的发展变化，但国家始终未在法律层面上对BT合同进行正式的定义和解释，因此随着项目的完成，大量争议也随之产生。BT合同作为双方重要的权利依据，性质及效力认定是解决争议的关键性要素。本文将结合下列裁判案例进行以分析认定：

1.最高人民法院（2015）民申字第928号甘肃华民房地产开发有限公司与兰州新区城市发展投资有限公司、甘肃煤炭第一工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件中，本院认为，关于《兰州新区保障性住房项目建设工程BT项目合同》，最高人民法院认为：由联合体投标协议书、授权书、投标书以及华民公司与城投公司所签《BT合同》的内容看，华民公司与兰州二建集团有限公司组成联合体，通过公开招投标的方式中标兰州新区保障性住房项目b区三标段建设项目，与城投公司签订《BT合同》，负责该工程项目的施工和竣工验收，并承担全部建设资金，待项目建成后由业主回购。由此可见，华民公司与兰州二建集团有限公司的合同义务是带资承建涉案工程，故《BT合同》系建设工程施工合同。

2.最高院(2018)最高法民辖终297号认为，“中建安装公司与东辰工贸公司签订BT合同。合同约定，东辰工贸公司以BT模式将其年产30万吨甲醇项目工程......以及土建与安装工程施工总承包工作交中建安装公司实施；合同中还对工期、质量、价款、支付、担保、工程的财产所有权、违约责任等作了约定。本案中，中建安装公司的诉讼请求是为了案涉BT合同项下价款的回收，性质上系建设工程施工合同纠纷。”

3.最高院（2018）最高法民终152号认为，“根据《合同法》第二百六十九条‘建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同’之规定，《向山要地BT合同》：‘甲方作为本工程项目的回购主体，在乙方按照合同约定投资建设和移交本工程项目后，甲方按照本合同回购乙方投资建设的内容’......符合上述法律规定对建设工程施工合同的界定，双方之间通过缔结合同形成了建设工程施工合同关系，故案涉合同的性质为建设工程施工合同。”

4.四川省高级人民法院（2015）川民终字第235号四川省屹立建设有限公司与冕宁县人民政府建设工程合同纠纷二审案件中，法院认为，对于屹立公司主张本案法律关系为BT合同性质即建设移交合同，本院认为，BT模式是当前政府基础设施非经营性项目建设的一种投资融资模式，并非一种法律关系。按照该模式签订的BT合同的性质，要依据合同约定的双方权利义务关系来认定。而依据《建设工程合同》约定，冕宁县政府作为案涉工程的发包人，不支付工程预付款和进度款，由屹立公司直接进行施工。因此，该合同实质上为垫资施工的建设工程合同。

5.贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔23民终123号案件中，法院认为，BT、BOT属投融资行为，BT、BOT项目公司是项目业主，这是区分BT、BOT与垫资工程总承包的关键特征。垫资工程总承包尽管在表现形式上具有一定投资的属性，但由于承包商对垫资项目不享有所有权，因此投资与获得所有权是分离的，承包商不能以项目业主身份在特许期内对项目享有占有、使用、收益和处分的权利。而BT、BOT项目公司在整个项目建设过程中则是项目业主或建设单位的身份，享有法律赋予建设单位的各种权利和承担各种义务。本案中，双方均认可《框架协议》并未赋予泰宁公司在建设过程中对本案工程享有所有权、处置权或将本案工程以产权人名义进行抵押融资等权利，即钱相投资公司并未在《框架协议》中赋予泰宁公司对本案工程项目业主的法律地位，故本案《框架协议》在法律性质上应属建设工程施工合同中的垫资工程总承包范畴，依法应受《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建筑法律法规的调整。

三、BT合同性质认定路径

       实践中，对于国家鼓励阶段签订的BT合同，随着项目的完成，BT合同纠纷仍在司法实践中较为常见。结合上述司法裁判观点，对BT合同的性质认定，应当根据合同内容具体分析。

1.若BT合同主体是项目建设方与项目投资方，则建设方与投资方的关系不属于建设工程施工合同关系。因为建设工程施工合同的建设方作为发包人对工程享有所有权，而BT合同中的项目所有权属归于投资方。（如上述案例五【（2018）黔23民终123号】。另在(2018)最高法民终386号案件中，法院也明确案涉合同为建设方与投资方签订的BT合同，最高院虽未明确BT合同的法律性质，但认为投资方是否具备施工资质并不影响合同效力，故而仍是对BT合同与建设工程施工合同作了区分。

2.若BT合同签订的主体不仅涉及建设方与投资方，则应当根据合同内容进行分析。《民法典》第795条规定了建设工程施工合同的内容，若BT合同中约定了工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期间等条款，则一般法院会按照建设工程施工合同进行认定适用。若合同约定未包含上述内容，则应当根据实际情况分析判定。结合（2015）川民终字第235号案例，BT模式是当前政府基础设施非经营性项目建设的一种投资融资模式，并非一种法律关系。按照该模式签订的BT合同的性质，要依据合同约定的双方权利义务关系来认定。法院认定的建设工程施工合同关系仅存在于投资方与施工方之间。