近日有顾问单位咨询，发包人将消防工程从总包工程中分出进行单独发包，该行为是否违反法律规定，发包人是否涉嫌支解发包工程，能否对其进行处罚，在此作试作简要分析。

一、消防工程的界定

       消防工程是现代建筑的重要组成部分，以保证建筑物消防安全和人员疏散的重要设施。一般认为消防工程是建筑给排水、通风工程及建筑电气图中的重要组成部分，具体安置方案包括灭火系统、火灾自动报警系统、防排烟系统。

二、消防工程能否单独发包的法律分析

       2022年有网友曾在住建部官网提问，“经常遇到消防工程、桩基工程、水电安装工程、土方工程等由建设单位进行发包，这些工程属于单位工程吗？工程总承包合同中约定这些不在总包工程范围内时，能不能由建设单位进行单独发包？还是必须由总包单位进行发包？”住建部答复“2017年我部印发《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函〔2017〕35号）、2019年我部印发《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包和承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号），上述文件中对您所咨询问题已有明确规定，请按相关规定执行。”但因为该答复并没有明确指出消防工程建设单位能否单独发包，实践中建设稽查执法部门在处罚时仍心存疑虑。

       住建部门在答复中明确指出《建筑工程施工发包和承包违法行为认定查处管理办法》中对该问题有明确规定，该办法第六条第五款规定“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”，属于肢解发包。由此可见，单位工程是最小的发包单位。一个单位工程原则上应当交由一个承包单位施工，发包人不能将单位工程的施工分解、发包给不同的承包人施工，否则属于支解发包。按照该办法的规定判断能否将一项工程单独发包的标准在于该工程是否属于单位工程。

       根据《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）和《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013 ）的规定，单位工程指“具备独立施工条件并能够形成独立使用功能的建筑物或构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程”。同时《建设工程施工质量验收标准》把建设工程分为10大分部工程（按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程）：

（1）地基与基础工程；

（2）主体结构工程；

（3）建筑装饰装修工程；

（4）建筑屋面工程；

（5）建筑给水排水及采暖工程；

（6）建筑电气工程；

（7）智能建筑工程；

（8）通风与空调工程；

（9）电梯工程；

（10）建筑节能工程。

       其中并没有消防工程。但在建筑给水排水及采暖工程、智能建筑工程、通风与空调工程分部工程中，包含室内消火栓系统安装、消防水泵结合器及室外消火栓安装、火灾和可燃气体探测系统，火灾报警控制系统、消防联动系统、风管系统安装等分项工程。在广州市发布的《建设工程消防施工质量验收技术规程》中，将10大分部工程中涉及消防的分项工程进行了详细列明，可为借鉴。

       可见消防工程无法独立发挥使用功能，不属于单位工程，也不属于单位工程下的分部工程，其施工内容分散于分项工程中。依据前文所述单位工程是最小的发包单位，故将消防工程发包显然违反住建部《建筑工程施工发包和承包违法行为认定查处管理办法》规定，属于肢解违法发包工程。

       但是，根据《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）第三条第二款的规定“设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业承担。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程”。依据该规定发包单位可以将专业工程发包给具有专业资质的承包单位。《建筑业企业资质标准》也属于住建部门的部门规章，从效力上讲其作出的规定与《建筑工程施工发包和承包违法行为认定查处管理办法》具有同等效力。有观点认为，该规定作为部门规章违反了《建筑法》第二十四条中不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位以及《建设工程质量管理条例》第七十八条“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”的法律、行政法规规定。

       有观点认为，住建部市场管理司2017年《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函[2017]35号）明确了“基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为”。由此反推在建设单位将桩基、电梯、消防等专业工程单独立项的情况下，可以直接另行发包给取得专业承包资质的企业。符合前述《建筑业企业资质标准》中建设单位依法发包的专业工程中“依法发包”的条件。实践中可将建设单位是否单独立项作为判断能否将消防工程发包的评判标准，单独立项发包的为合法发包，未立项的为违法发包。

三、各地关于消防工程单独发包的规定与判例

       2021年12月16日济南市住房和城乡建设局发布《关于进一步规范建筑工程消防工程施工发包与分包活动的通知》，就消防工程施工发包与分包活动有关要求通知如下：建筑工程的发包单位不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给多个承包单位。在工程施工中，总包（包括施工总包，下同）有能力并有相应资质承担消防工程的，应当由其自行组织施工；若总包单位需将消防工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理。建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。

       2022年7月新疆维吾尔族自治区住房和城乡建设厅发布《关于全面加强建设工程消防设计审查验收管理 落实落细消防安全责任制的意见》，其中规定“建设单位要组织好设计交底工作，不得肢解发包、违法分包消防工程，不得明示、暗示消防设计、施工等单位降低工程建设标准，不得任意压缩合理施工工期”。

       湖北省建设厅发布的厅字〔2017〕559号《关于规范建筑工程施工许可管理的通知》第一条第（二）项第二款，“建设单位不得将应申请领取施工许可证的一个工程项目，分解为若干限额以下的工程项目；除法律、法规规定允许单独发包的专业工程外，不得将一个单位工程中的钢结构、装修、幕墙、暖通、给排水、消防、智能化等分部分项工程施工肢解成若干部分，单独发包给不同的施工总承包或者专业承包单位。”

       2004年《福建省建设厅关于加强房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理的若干规定（试行）》第2条规定：下列房屋建筑分部分项或专业工程可以单独发包：……(三)建筑高度24米及以上且建筑面积2万平方米及以上建筑的消防工程。

       四川省高院（2016）川民申211号裁定书，本院认为：“……合能公司直接分包的电梯工程、消防工程等单位工程必须由具备专业施工资质的单位施工，青建公司（具有总承包资质）不具备该几项工程的专业施工资质，事实上不可能直接承包。合能公司将涉及专业施工资质的单位工程分包并非“肢解发包”，符合法律规定以及建筑市场惯例。”

四、律师建议

       从以上论述可以看出，目前对于消防过程能否单独发包的法律规定不明确，导致行政执法及司法裁判实践中的认定标准也不统一，对于发包人和专业工程承包人而言均具有风险。我们建议发包人将消防工程全部发包给具备消防施工资质的总包单位，由总包单位直接施工或者由其分包给专业分包单位进行施工。如确需单独发包的，建议总包单位履行单独立项、报批手续，避免被认定为支解发包工程而被行政执法部门处罚。